资深检察官谈：毒品案件死刑适用若干问题—福州毒品辩护律师推荐

福州毒品辩护律师蔡思斌推荐语：

刑案判处死刑案件种类中毒品案件比例应该是比较高的。全国各地司法机关包括福建省法院系统对于毒品犯罪打击一直是从严惩处的。但从严惩处并不代表毒品案件辩护律师没有发挥的空间。对于毒品案件辩护，尤其是毒品犯罪可能判处死刑案件或者是毒品案件二审高院级别的二审辩护，给予律师辩护空间是非常大的，毕竟毒品案件判处死刑主要考虑贩毒数量及在犯罪中地位，而法院对于是否判处死亡或者判处死刑缓期执行则可以考虑主从犯、上下游分工、交易控制、特情介入、毒品鉴定纯度、是否受引诱、主观犯意、获利程度、有否刑讯逼供、证据有否被污染等多角度、多维度出发，而任一角度、任一维度辩护被法官采纳的都有可能导致死刑案件改判。而本文就是江苏省检察官吴晓敏从死刑适用角度，对毒品死刑案件量刑因素作一综合分析，非常值得借鉴。

近年来毒品案件呈高发、多发态势，特别是死刑案件中毒品案件所占比例越来越大。面对越来越严峻的毒品犯罪形势，司法机关对毒品犯罪一直坚持从严惩处，武汉会议纪要也强调“充分发挥死刑对于预防和惩戒毒品犯罪的重要作用”。对走私、制造、大宗贩卖毒品的源头性犯罪及毒枭、职业毒贩、有累犯、再犯情节的严重的毒品犯罪分子的，如果罪行极其严重，符合死刑适用条件的要坚决依法判处死刑。

但另一方面也要理性看待死刑对遏制毒品犯罪的作用。死刑对震慑、预防毒品犯罪确实也起到了一定作用，但这么多年的严刑峻法之下，毒品案件依然屡禁不止，涉毒数量也是与日俱增。2010年办了一个案子涉毒数量一万多克觉得已经顶天了，而现在十公斤以上毒品全省屡有出现，涉毒最高数量不断刷新记录。如某跨国走私、贩卖、运输毒品案件，涉案毒品数量高达100余公斤，现场查获的就有20余公斤。

现在还记得某年提审时的一个场景，对面的毒贩在我中午吃盒饭之机说：

“检察官，你还有二三十年退休吧，我敢说三十年后毒品犯罪还会这样，该贩的贩，该吸的吸云云”。

当时没有直接反驳他，回来思索他的话也不是没有道理，这么多年对毒品犯罪打击不可谓不严，杀头的越来越多，为何毒品犯罪日益抬头，数量不降反升。

毒品犯罪是一个非常复杂的综合性社会问题，既有内因也有外因。内因上与制毒技术的提高和毒品消费需求的增长密切相关，2010年购买1公斤冰毒成本需要20几万，2013年10万左右，2016年几万元就可以上广东、福建等地购毒，犯罪分子在巨额经济利益驱动下大胆作案。外因上国际毒潮持续泛滥，我们也不可能独善其身。基于这些，解决毒品问题根本要靠全社会各机构的综合参与和治理，不是仅靠严刑峻法就能解决的，包括死刑在类的各种手段都是事后手段，不是治本之策。

一方面强调严厉打击，但是也要反观死刑的威慑力，严格执行“保留死刑，严格控制和慎重使用死刑”的政策，秉持客观公正立场，既重视有罪、罪重的证据，也重视无罪、罪轻的证据，对确实存在自首、立功、坦白等法定从轻、减轻处罚情节可在量刑上予以体现，全面、准确贯彻宽严相济的刑事政策，做到区别对待，确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

毒品案件死刑适用注意考虑以下几条：

一是查获的毒品要达到死刑掌握的标准；

二是查获的毒品一定要有含量鉴定；

三是查获的毒品现货一定要有充分证据与被告人相关联；

四是要认真审查毒品的来源和发破案经过，发破案经过要详细清楚，排除犯意和数量引诱；

五是查清被告人有无法定从宽处罚情节。

从办理的毒品死刑案件看，适用死刑着重把握以下几个方面。

一、数量标准

众所周知，数量不是唯一的标准但绝对是重要的标准。从最近几年调研情况看，现场查获的甲基苯丙胺或海洛因数量未达1000克，不适用死刑立即执行，近年来该数量标准又有所提高。
程某等人贩卖运输毒品上诉案。程某贩卖、运输毒品3274.4克，且系毒品出资者、所有者，本应判处极刑，但因实际查获的毒品仅有494.7克，二审最终以其“认罪态度好，对本案事实的认定起到较大作用”为由改判死缓。

又如张某甲、张某乙等人贩卖、运输毒品案，一审认为二人贩卖、运输毒品甲基苯丙胺3540余克，均系主犯，遂判处张某甲死刑立即执行、张某乙死缓。二审法院认为“二人论罪均应判处死刑，鉴于本案查获1000余克毒品等情况，可对二人判处死刑，不立即执行”，改判张某甲死缓。

二、含量过低的也会作为酌情考量因素

陈某某贩卖毒品上诉案，一审认定其贩卖毒品1900余克，归案后拒不供述犯罪事实，主观恶性极深，社会恶性极大，罪行极其严重，对其判处死刑。但考虑到本案毒品含量低（甲基苯丙胺含量分别为22.8%、23.1%、24.9%）、查获毒品尚未流入社会等因素，改判陈某某死缓。

乔某、华某某等贩卖、运输毒品案，一审法院基于乔某贩卖、运输甲基苯丙胺4000余克，且系毒品所有者，具有极大的社会危害性和人身危险性，对其判处死刑。二审法院以涉案毒品未流入社会，含量低（甲基苯丙胺含量低于17%），乔某系初犯，归案后如实供述为由，对其改判死缓。

三、共同犯罪的死刑适用及上下家的死刑适用

以往司法实践中存在杀上不杀下的倾向，认为上家更接近毒品犯罪的源头。但实际上毒品交易的链条很长，现在抓到的大部分都是马仔，真正的毒枭都是幕后指挥的。可能在这个案子中他是上家，但他也是从别人手中拿货，所获的利润有限，也是多个链条中的一环。

武汉会议纪要的出台改变了这一定势，特别对上下家的死刑适用做了明确规定，谁先约购，谁对毒品交易起了更积极的作用判处谁死刑。如果上家先主动联系销售毒品，在毒品交易中起到更大作用，可以判处上家死刑。如果下家积极筹资，联系上家购毒，可以判处下家死刑。
如韦某甲、韦某乙贩卖、运输毒品案，二人犯罪数量2400余克，查获毒品数量亦超过一千克，一审分别判处二人死刑和死缓，二审法院认为韦某甲系累犯、涉毒数量大，社会危害性大，罪行严重，但其系应他人的要求而贩卖、运输毒品，可不判处死刑立即执行，改判其死缓。

但我省的情况是以毒品消费为主，并非毒品制造地，毒源在外，先是四川广东，现在福建湖南湖北等。从交易模式看，少有外地上家主动来考察市场，而是本地毒贩有需求主动联系上家居多。从毒品交易的发起促成来看，上家更接近毒品制造集散地，甚至有加工冰毒的工厂等，如果按照武汉纪要的精神，对提起犯意的下家判处死刑，是否违背罪行相适应原则呢，这似乎也有悖论。

其实在合作过第一次后，已经形成了固定的交易模式，货卖完了自然再去联系上家发货，双方是有需求有供应，上家发货后还会积极催款，并不能因为下家提议就一律认为其应列为第一被告。这个有待今后的司法实践和司法解释、规范性文件来进一步明确。

对于毒品犯罪中的共同犯罪刚达到实际掌握的死刑适用标准的，要考虑各人的地位作用、罪责大小，在地位相当、作用难以区分的前提下，按照纪要的精神可以不适用死刑。同案判处两人以上死刑要特别慎重。数量达到实际掌握的死刑适用标准三到五倍时，可以考虑判处两人死刑立即执行。
熊某、毕某等人贩卖、运输毒品案，熊某系广东上家，毕某系下家。熊某贩卖、运输甲基苯丙胺8400余克,毕某贩卖9000余克，熊某拒不认罪，毕某全部供认，且在归案后在公安控制下给熊某打电话称“货收到了”，在一定程度上稳住了熊某，一审判处二人死刑。二审法院认为，熊某认罪态度不好，毕某在共同犯罪中居组织、指挥地位，社会危害性极大，罪行极其严重，虽纠集多人多次贩卖，二人罪行极其严重，裁定维持原判。

四、认罪态度

刑法修正案九增加了坦白作为法定可以从轻处罚情节，在毒品已经灭失的案件中，口供对于定案的重要性不言而喻，被告人如实供述对于定案起到关键作用的应该获得坦白从宽的诉讼利益。从调研情况看,因政策改变量刑的毒品案件中,部分裁判理由提到了“认罪态度好”、“如实供述犯罪事实，有坦白情节”或“归案后主动交代犯罪事实”，足见该情节在当前毒品案件死刑裁量中的重要性。

五、具备准立功情节的

虽然不构成立功，但对抓捕他人起到了一定的协助作用如打电话稳住对方，为公安抓捕制造有利时机等，量刑上可以考虑。如孙某等人贩卖毒品上诉案，孙某贩卖毒品达2300余克，一审被判处死刑立即执行。二审认为孙某归案后根据公安机关的要求打电话给同案犯路某某,对抓获路某某起到一定作用,且毒品未流入社会,可酌情从轻处罚，对其改判死缓。但如果涉毒数量特别巨大，需要考量“功是否抵过”。
如之前所述毕某案件中，毕某涉毒9千余克，被抓当天也曾打电话给上家熊某说货已经收到了，并辨认出熊的照片，十余天后公安在广东抓获熊某。二审法院认为“毕某被抓获前公安机关已实际掌握熊某的具体身份，二人未约定收到毒品后打电话报平安，故毕某归案后交代熊的基本情况、辨认出熊某的照片、在民警要求下给熊某打电话报平安对于抓捕熊某未起到实际作用，不符合重大立功的构成要件”。一审对毕某判处死刑，二审维持原判，最高院核准。

六、运输毒品罪慎重适用死刑，一般不判处死刑

相对于制造、贩卖毒品，运输毒品的行为具有辅助性、从属性的特点，其社会危害性低于前者，故单纯的运输毒品适用死刑要慎重。按照武汉会议纪要精神，运输毒品罪重点打击运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指挥、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人。对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处。故对运输毒品可以适用死刑，但实践中适用较少。

吴某某、何某某运输毒品案，二人运输毒品甲基苯丙胺1500余克，毒品被现场查获，二人有坦白情节，一审判处吴某某死刑、何某某死缓。二审法院认为鉴于吴某某归案后对犯罪行为的供述稳定，认罪态度较好，且所运输毒品均被查获，未造成更大的社会危害，对其判处死刑，可不立即执行，改判吴某某死缓。

另外，对于因贩卖毒品证据不足因而改判运输毒品的量刑上可以从严。
文某某、甘某某贩卖、运输毒品上诉案，原审认定二人明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖、运输1万余克，并基于二人在共同犯罪中的地位和作用分别判处二人死刑、死缓。二审法院审理后认为相关证据足以证明二人运输毒品的事实成立，但认定二人贩卖毒品的证据不足。二审在维持量刑的同时改判二人犯运输毒品罪。

该案反映了法院对此类案件罪名认定的审慎态度，体现了大连纪要“涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别”。

七、新类型、混合型毒品犯罪慎用死刑

武汉会议纪要规定，甲基苯丙胺片剂（麻古）按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握，具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定，譬如云南，片剂中甲基苯丙胺含量高，可以按照2倍掌握。氯胺酮（K粉）的死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。

对于氯胺酮的死刑适用标准武汉纪要之所以下调，考虑到氯胺酮在我国的社会危害性非常之大，全球90%的氯胺酮都是在中国制造、消费、滥用的，氯胺酮（K粉）现在已成为继海洛因、冰毒之后的第三大毒品，对社会危害严重。吸食氯胺酮引发的自伤自残、暴力犯罪、毒驾等越来越多，氯胺酮不仅有麻醉，而且还有致幻的效果，故对氯胺酮死刑适用标准数量下调。但总体来说，对于新型毒品死刑适用还是要谨慎。