婚姻继承案件究竟能否风险代理？——福州律师推荐阅读

关于婚姻继承能否风险代理，主要规定在以下几个文件中：

2006年04月13日国家发改委和司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》第十一条规定“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；……”

2013年8月19日，《中华全国律师协会律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》第48条规定“律师要特别注意婚姻类案件不允许实行风险代理收费”

2014年12月17日《国家发展和改革委员会关于放开部分服务价格意见的通知》（ 发改价格〔2014〕2755号），其中第（四）项规定“律师服务（刑事案件辩护和部分民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件代理除外）。除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。1、担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；2、担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；3、担任公民请求国家赔偿案件的代理人。”

根据《国家发展和改革委员会关于放开部分服务价格意见的通知》，婚姻家事案件原则上也应当实行市场调节价。但遗憾的是，《律师服务收费管理办法》和《中华全国律师协会律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》并未废止修改。因此实践中对于婚姻继承案件风险代理引发的纠纷，法院的裁判观点也存在争议。

有的法院观点认为离婚诉讼案件实行风险代理有违公序良俗，风险代理条款属于无效条款，例如山东省高级人民法院 (2020)鲁民再156号民事判决，法院认为《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益……。家庭是社会的重要组成部分，婚姻家庭和睦才能有利于社会和谐稳定，离婚诉讼案件除涉及个人利益外，更涉及到社会公共利益、社会秩序和社会风尚，即公序良俗。离婚案件实行风险代理，不能排除利益驱动因素，不利于维护家庭和睦、社会和谐。因此，离婚诉讼案件实行风险代理不符合公序良俗。齐鲁律所与韩真玉签订的委托代理合同中关于风险代理收费条款的约定，不仅违背上述禁止性规定，亦有悖于公序良俗，不利于社会和谐和社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效法定情形的规定，故本案委托代理合同中风险代理收费的约定应认定无效，原审判决认定委托代理合同中风险代理收费的约定有效适用法律错误，本院依法予以纠正。

亦有法院认为《国家发展和改革委员会关于放开部分服务价格意见的通知》（ 发改价格〔2014〕2755号）已经进一步开放了律师服务费的价格，不再限制一般婚姻家事案件实施风险代理。例如广东省深圳市罗湖区人民法院 (2017)粤0303民初8784号民事判决，法院认为“《律师服务收费管理办法》第十一条以及《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第十条虽规定婚姻、继承案件不可以实行风险代理收费，但2014年12月17日发布的《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》己作了调整。该通知己进一步放开了律师服务费的价格，其中第一条第（四）款规定，律师服务（刑事辩护和部分民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件代理除外），除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。（1）担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；(2)担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费、请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；(3)担任公民请求国家赔偿案件的代理人。本案情形不符合上述实行政府指导价的三类案件，故除担任公民请求给付赡养费、抚养费、扶养费的民事诉讼代理人和请求家事相关国家赔偿的代理人之外，其他普通家事案件的代理人可实行风险代理。故被告主张该案的合同性质不能实施风险代理收费的理由不能成立，本院不予采纳”

笔者认为《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》《律师服务收费管理办法》二者的发文机关均为国家发展和改革委员会，在两者冲突的情况下，应当适用新法。应当认为《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》己进一步放开了律师服务费的价格，婚姻继承案件能够实施风险代理。此外，公序良俗作为法律原则不应肆意扩张，只有在没有法律规定的情况下,才可以适用法律原则。律师收费已经有明确法律依据，不禁止婚姻类案件风险收费。部分法院直接适用公序良俗原则认定风险代理条款无效显属不妥。

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2021年7月23日

蔡思斌