电信诈骗因其广泛的社会危害性被国家严厉打击。实务中就有观点认为行为人只要利用电信网络技术实施诈骗就应适用相关电信网络诈骗的司法解释从严惩处，然而该种观点并不准确。实质上对电信诈骗犯罪的认定应从诈骗对象、犯罪波及范围、危害后果等方面综合分析，进而与利用网络技术实施的传统诈骗加以区分，从而使行为人的罪责刑能相互一致，值得一读。
案例简介：
2019年8月,仲某某使用快手账号在快手直播平台与在该平台使用女性头像及女性身份注册的高某聊天。2019年9月,被告人高某接受仲某某互加好友要求,以伪装成女性身份的微信账号与仲某某联系并征得对方好感,表达爱意。其间,高某多次对仲谎称“生病、归还贷款、父母过生日、与他人打架需支付赔偿款”。仲某某为此数十次经微信向高某转账汇款。经会计师事务所审计,2019年9月13日至2020年12月21日期间,被害人仲某某经微信向高某转账人民币469522.77元;网购价值人民币17966.89元的手机、茶叶、项链等物品并邮寄至高某指定地点,上述财物合计人民币金额487,489.66元。
一审开原法院观点：被告人高某以非法占有为目的,利用微信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式骗取他人财物的行为,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立,适用法律错误。被告人高某使用快手帐号与被害人仲某某接触,并经微信与仲某某处对象,获得对方好感与同情后骗取仲某某钱物,为防止被识破骗局,以各种理由推脱、杜绝与仲某某通话或视频。被告人高某利用互联网直播平台、手机微信,虚拟女性身份,虚构各种事实,以多种理由,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,明显属于电信网络诈骗犯罪,应予按照电信网络诈骗对被告人量刑、判处刑罚,公诉机关此节法律适用错误,不予支持。判决:被告人高某犯诈骗罪,判处有期徒刑九年二个月,并处罚金人民币50万元;被告人高某退赔被害人仲某某人民币486090.66元;没收公安机关依法扣押的被告人高某本人所有的供其实施电信网络诈骗使用的一部华为P30PRO手机、一部红某 K30 手机,由公安机关依法上缴国库。
二审铁岭中院观点：原审被告人高某利用网络社交软件,冒用女性身份,以与男性被害人仲某某谈恋爱为名,博取信任后骗取对方财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立,应予惩处。关于抗诉机关提出的本案被告人诈骗行为不属电信网络诈骗的抗诉意见。经审查认为,电信网络诈骗犯罪相较普通诈骗犯罪具有更为严重的社会危害性,利用信息网络实施远程、非接触式诈骗并非该类型诈骗犯罪的全部特征,不能认为只要使用短信、电话、网络工具实施远程、非面对面接触方式实施诈骗行为,即构成电信网络诈骗。“针对不特定多数人实施诈骗”系电信网络诈骗绝对行为要件。本案被告人无论是在选择犯罪对象的行为实施阶段,还是在诈骗得手后的既遂阶段,其行为指向的对象均系明确的、特定的“本案被害人仲某某”,并无潜在的、可能的其他被害人置于其犯罪行为影响之下并造成实际后果。本案被告人高某并未向不特定多数人发布虚假信息,诱使他人上当受骗,而系在被害人仲某某使用网络工具主动与其建立联系后,假冒女性承诺建立恋爱关系后骗取对方财物,系与特定关系人之间建立的点对点联系,二人交往限于特定范围之内,具有绝对的私密性,未对其他不特定人产生影响,没有干扰大范围的正常网络秩序,其犯罪情节严重程度、社会危害性并不比未使用电信网络工具联络的其他诈骗犯罪更大。根据罪责刑相适应原则,应当对原判作出的电信网络诈骗的性质认定予以否定评价,对抗诉机关关于案件定性的抗诉意见予以支持,对抗诉机关提出的有期徒刑八年六个月,罚金十万元的量刑建议及辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上,原审判决关于被告人高某诈骗犯罪的实施过程、诈骗金额等事实认定准确,但适用法律错误,量刑不当,应予改判判决如下:
一、撤销辽宁省开原市人民法院(2021)辽1282刑初103号刑事判决;
二、原审被告人高某犯诈骗罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币10万元;三、没收公安机关依法扣押的被告人高某本人所有的用于实施诈骗的华为P30PRO(IMEI码:865277042470086)手机一部、红米K30(IMEI码:863130051901347)手机一部。本判决为终审判决。
福州蔡思斌律师评析：
本宗案例比较典型也相当少见。公诉机关竟然认为一审法院重判而提起抗诉，真正表明检察院除打击犯罪外还有法律监督这一职能，真正体现了法律的公平。
根据《关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗的，可以酌情从严惩处；由此可见，电信诈骗犯罪认定关键在行为人是否有利用短信、互联网等电信网络技术实施诈骗。行为人是否针对不特定多数人实施诈骗。
具体到案例中，本案被告人始终属点对点联系特定被害人，并未涉及不特定多数人，因此，被告人虽然是利用社交软件等网络手段实施诈骗，但所产生社会危害性相对有限，也未侵犯到正常的网络秩序。此外，从电信诈骗犯罪而言，其通常表现行为人先行群发短信或者在社交媒体平台上发布信息虚假信息，待被害人被蒙蔽后再进一步实施诈骗行为，犯罪特点系一种点对面的犯罪，其作案目标广泛、犯罪规模较大。这也与被告人实施的诈骗犯罪模式不符。所以，本案被告人系针对特定人实施诈骗犯罪，虽其利用了网络远程社交软件等电信通讯技术也不宜认定为电信网络诈骗犯罪并从重处罚。
索引案例：（2021）辽12刑终241号，当事人系化名并有删节。
福州离婚、继承律师、福州房产律师、福州公司律师、福州民间借贷律师、福州刑辩律师–蔡思斌律师在长期关注、搜集福州以及其他地区法院审判实例，并结合自身多年办理婚姻、继承、房产案件、公司法务及刑事辩护经验的基础上归纳、编辑、原创而成。转载请注明出处。
蔡思斌
2022年9月7日
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