随着街上“阳过”越来越多，为了鼓励同事们坚持到最后，最近真人版鱿鱼游戏掀起一股热潮。游戏规则便是同事们每人每天投入10元，阳过则下线，奖金最后归练得“久阴真经”者独得（以下简称“真人版鱿鱼游戏”）。
作为法律人，蔡律师看到这个，职业病又犯了。想分析一二。
真人版鱿鱼游戏性质上应属于射幸合同。射幸合同在法律性质上属于民事双务合同，又称机会合同，合同双方负有相互给付的义务，但该相互给付义务是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或遭受损失之可能。
在特定的射幸合同中，相互给付义务是不对等的，合同当事人订立该合同的目的正是追求不对等导致的差额，而这种差额由哪一方承担以及多少是不可预测的，完全取决于哪一方有好运气。
常见的射幸合同包括：保险合同、期货买卖合同、赌博合同、彩票合同、有奖销售合同等。除赌博合同外，其他类型的射幸合同都是合法的。而真人版鱿鱼游戏俗称打赌，与赌博确实有类似之处。
一、会构成赌博罪吗？会违法吗？
我们先来看看什么是赌博罪。
《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
我们可以结合赌博罪的构成要件分析如下：
1、客体要件：本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。而真人版鱿鱼游戏，主要是以娱乐为目的，且为了激励参与者注意安全防护，保持健康，积极向上。显然不会侵害社会主义的良好社会风尚。
2、客观要件：本罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而在鱿鱼游戏中，参与者多为同事或亲友，本身有着特定身份关系，参与游戏的目的也不是为了赌博或者盈利，更多的是维持同事、亲友间的联系以及互动、娱乐。
3、主观要件：本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。而鱿鱼游戏的目的是为了鼓励参与者注意安全防护，并非为了营利。
综上，真人版对赌阴阳鱿鱼游戏，显然不构成赌博罪。
但需要强调，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条规定：“以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”如果真人版对赌阴阳鱿鱼游戏经改造，变成了以营利为目的并针对不特定对象，比如收取会员费、面向不特定对象、有组织有规则、组织者有抽佣等，导致最后规则和实际情况符合上述情形的，仍有可能构成赌博罪。
二、不构成犯罪的话，会不会违法呢？会被治安处罚吗？
《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”
正如前文所述，仅是同事、朋友之间为了激励大家注意防护而进行的鱿鱼游戏，一方面金额较小，另一方面更是出于鼓励大家注意防护与健康的目的，是同事、亲友间的互动、娱乐而已，显然也不违法。
三、真人版对赌阴阳鱿鱼游戏规则有法律效力么？能否诉讼强制执行？
我国现行法律并未明确规定射幸合同的概念。法律有明确规制的射幸合同仅有保险合同。在我国对射幸合同无明文规定的情况下，理论上只要射幸合同不违背公序良俗，没有严重损害当事人一方利益、他人利益或社会公共利益，就能获得法律上的合法性。
我国《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。”根据以上规定，如果没有违反现有法律，同时也没有违背公序良俗等，就允许使用射幸合同。
可惜在实务操作中则很是困难，如依据射幸合同到法院起诉大多被驳回。大多数法院有二种观点：一种认为打赌这个行为本身就是有悖公序良俗和诚实信用原则。也就是只要进行类似行为，本身就会被法院定义做不合法。还有一种认为姑且不论是否具有合法性，基于法律对其形式及效力没有规制，打赌形成之债是自然之债，当事人自愿给付法院不予追究，但无权要求国家公权力介入强制履行。
四、还有其他思路么？
蔡律师认为，通过规则制订及款项实际缴纳，将其设计成附条件赠与合同也是一个解决之道。大意是为了激励同事积极抗疫、身体健康，大家自愿在未阳的前提下每天捐献10元，最终全部款项赠与给在指定期限内未阳的同事。当然，为免争议，该款项应每天实时由专人收取，至赠与条件成就保管人第一时间将赠与款项全部支付给指定幸运者，如此应不存在效力及履行问题了。
福州离婚、继承律师、福州房产律师、福州公司律师、福州民间借贷律师、福州刑辩律师–蔡思斌律师在长期关注、搜集福州以及其他地区法院审判实例，并结合自身多年办理婚姻、继承、房产案件、公司法务及刑事辩护经验的基础上归纳、编辑、原创而成。转载请注明出处。
蔡思斌
2022年12月14日
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