非法吸收公众存款罪与民间借贷辨析

非法吸收公众存款罪与民间借贷辨析

一、提出背景
近年来，非法吸收公众存款案件逐年上升，尤其是诸如孙大午、李途纯、吴英等一批将借入资金用于公司生产经营，仅因经营亏损或资金周转困难导致未及时归还借款而获罪的案件的涌现，非法吸收公众存款罪已受到实务界和理论界的广泛关注。
现实中，民营企业从银行等金融机构贷款非常困难，然而基于发展生产之需又必须筹措资金，从民间融资即成为民营企业最为青睐的方式，但稍有不慎就会涉嫌非法吸收公众存款犯罪。现就如何区分非法吸收公众存款罪与民间借贷做粗浅分析。

二、何为非法吸收公众存款罪
（一）关于非法吸收公众存款罪的相关法律规定及司法解释
1.《刑法》对该罪的规定。
《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，是非法吸收公众存款罪。
依《刑法》规定，本罪在客观方面表现为“非法吸收公众存款”或“变相吸收公众存款”的行为，但《刑法》并未对如何认定非法吸收公众存款这一行为作出具体规定。
2.2008年浙江省颁发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称“《集资会议纪要》”）对该罪的规定。
第一条规定：未经依法批准，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象吸收资金，用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的，应当依法按照非法吸收公众存款定性处理。
第四条规定：为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。
《集资会议纪要》首次以借入资金的用途为切入点，从正反两方面对借入资金的行为是否扰乱金融管理秩序、是否构成非法吸收公众存款罪作出具体规定，即当且仅当行为人将借入资金用于非法营利活动时，其行为才扰乱国家的金融管理秩序，才以非法吸收公众存款罪论处；反之，当行为人未将借入资金用于非法营利活动——未用于营利活动或用于合法营利活动时，该种行为对于正常的金融管理秩序不存在任何影响，故该种行为不属于非法吸收公众存款犯罪行为。又生产经营属合法营利活动，其不会扰乱正常的金融管理秩序，则当行为人将借入资金用于生产经营时，即便出现未予归还的事实，其行为也不应当被认定为非法吸收公众存款罪。
3.2011年实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）对该罪的规定。
第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
《解释》在遵循上述两个法律文件精神的基础上对如何认定非法吸收公众存款罪作出了较为具体的规定，将向社会公众吸收资金的行为与非法吸收公众存款行为进行了区分，即并非所有向社会公众吸收资金的行为一概属于犯罪行为，只有当向社会公众吸收资金的行为同时具备下述四个条件时，该种行为才属于犯罪行为，才构成非法吸收公众存款罪：（1）非法性；（2）公开性；（3）利诱性；（4）社会性。而对于未采取公开宣传的方式仅从特定对象内部吸收资金的行为，不被认为是非法吸收公众存款犯罪行为。
4.2014年3月25日实施的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）对该罪的规定。
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题。《解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
三、关于“社会公众”的认定问题。下列情形不属于《解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。
《意见》对《解释》提到的“公开性”和“社会性”均进行了更为具体的阐述。对于“公开性”的认定，仅当行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散而未予制止的情形下，该种宣传方式才属于“向社会公开宣传”；而对于行为人知悉其吸收资金的信息未向社会公众扩散以及行为人知悉其吸收资金的信息向社会公众扩散但主动予以制止的情形，则不属于《意见》所规定的“向社会公开宣传”。对于“社会性”的认定，仅当行为人明知其亲友或者单位内部人员向社会不特定对象吸收资金而未予制止的情形下，该种借款行为下借款对象才属于“社会公众”；而在行为人对于其亲友或者单位内部人员向社会不特定对象吸收资金的事实并不知情及行为人知悉其亲友或者单位内部人员向社会不特定对象吸收资金而主动予以制止的情形，则不属于《意见》所规定的“向社会公众吸收资金”。
（二）非法吸收公众存款罪的构成要件
据上述法律规定，构成本罪需具备下述三个要件：1、侵犯的客体——国家正常的金融管理秩序；2、借入资金的方式——公开宣传；3、借入资金的对象——社会不特定对象。现就构成本罪需具备的上述三个要件做如下分析：
1.如何认定“国家金融管理秩序”？
（1）对非法吸收公众存款罪中“存款”的理解。
“存款”在金融学上是指存款人将资金存入银行或其他金融机构，由银行或其他金融机构向存款人支付利息，使其得到收益的一种经济活动。据此，“存款”系银行等金融机构的一项业务，则“存款”具有银行金融业务的属性。而银行等金融机构系经营资本的机构，其所经营的金融业务均具有资本经营的属性，则“存款”具有资本经营的属性。故此，本罪中的“存款”仅指用于资本经营的资金，是与“贷款”等相对应的概念。
（2）对“国家金融管理秩序”的理解。
“金融管理秩序”是在对“金融业务活动”进行管理过程中形成的一系列秩序，因“金融业务活动”具有资本经营的属性，则“金融管理秩序”系对从事资本经营活动管理过程中秩序的简称。故此，仅当行为人的行为涉及资本经营活动时，其行为才受“金融管理秩序”的调整。
2.如何认定本罪中的“向社会公开宣传”？
（1）对“公开宣传”的理解。
《解释》对公开宣传规定为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，《意见》对公开宣传的情形规定为“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等”。前述规定包含两项内容：一是公开宣传是“公开性”的实质，宣传途径不仅包括《解释》所涉的各种宣传方式，也包括“口口相传”；二是公开宣传要求吸收者吸收资金的信息已现实地被社会公众所知，而不仅仅是具有被社会公众所知的可能性，因为任何一种宣传方式都具有被社会公众所知的可能性。
（2）“口口相传”是否属于“公开宣传”的方式？
实践中向社会公开宣传的方式多种多样，对于“口口相传”是否属于公开宣传，能否将“口口相传”的效果归责于借款人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待（参见刘为波《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题>的理解与适用》）。
“口口相传”的宣传途径与媒体、推介会等一般宣传途径不同，一般宣传途径均是信息一次独立传播，而“口口相传”则是信息的两次独立传播，具体表现为：行为人在亲友、单位等某一特定群体内部通过口头方式向其宣传吸收资金的信息，此为信息的第一次传播；行为人的亲友通过口头方式对外宣传（宣传对象既包括行为人亲友的亲友，也包括社会公众）行为人吸收资金的信息，此为信息的第二次传播。因“口口相传”这种宣传方式包含信息的两次传播，故其必然具有使社会公众所知的可能性，但是否已实际被社会公众所知、“口口相传”的方式是否属于公开宣传则需根据具体情况具体分析。
对于信息的第一次传播，因行为人宣传的范围仅限于行为人的亲友及单位内部，则行为人吸收资金的信息未现实地被社会公众所知，故“口口相传”中第一次传播不属于公开宣传。
与信息的第二次传播相对应的“口口相传”情形有三种：一是在行为人授意下，其亲友以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人授意下，其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人未予制止或予以了制止；三是无论行为人是否授意，其亲友自始至终未向社会公众进行口头宣传，仅在亲友之间相互宣传。根据主客观相统一的原则，上述三种情形中，第一种和第二种未予制止的情形符合《解释》向社会公开宣传的特点，而第二种予以制止的情形和第三种情形不符合（参见《人民法院报》2013年10月10日第六版“案例指导”——《“口口相传”并非都属于非法集资的宣传途径——江西高院判决范志国诈骗罪案》）。同时，上述第一种和第二种未予制止的情形符合《意见》所述“向社会公开宣传”的情形，而上述第二种予以制止的情形和第三种情形则被排除在《意见》所述“向社会公开宣传”的情形之外。
综上，对“公开性”的理解应把握公开宣传的本质，并且这种公开宣传要求具备被社会公众所知的现实后果。“口口相传”的宣传方式包括向社会公开宣传的情形，但该种情形仅是“口口相传”的一种宣传方式，实践中通过“口口相传”的方式宣传吸收资金的信息是否属于向“社会公开宣传”，需根据具体情况具体分析，而不能一概而论。
3.如何认定本罪中的“社会公众”？
（1）对“社会公众”的理解。
《解释》将“社会公众”规定为“社会不特定对象”，《意见》亦将“社会公众”规定为“不特定对象”。据此来看，公众的不特定性特征是本罪的必要构成要素。因此，对“社会公众”中“公众”界定的关键在于如何理解“不特定对象”，对于“不特定对象”，应从以下三个方面把握：
一是“可能性”，指吸收者主观上没有明确的资金吸收对象，社会上的任何人都有成为资金吸收对象的可能；
二是“广延性”，指吸收者吸收资金的对象广泛，吸收者并未将吸收资金的对象局限于某种可以确定的范围或者区域；
三是“不可控性”，该项包含三项内容：1、参加存款人数在吸收者预料之外；2、吸收者实际吸收到的存款数额在吸收者预料之外；3、吸收者对于自身的还款能力没有明确认知。
换言之，如果是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪。对象具有特定性，即使存款人数众多，存款数额巨大，也不能以本罪处罚（参见赵秉志、万云丰：《非法吸收公众存款罪探讨》——载于最高人民法院主办的《人民司法》2004第2期）。
（2）“亲友或者单位内部人员的亲友”是否属于“社会公众”？
《意见》规定的属于向“社会公众吸收资金”的情形为：明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金。依此规定，仅当行为人的亲友或者单位内部人员向“不特定对象”吸收资金才属于向“社会公众吸收资金”，而当行为人的亲友或者单位内部人员向“特定对象”吸收资金则不属于向“社会公众吸收资金”的情形，即与行为人的亲友或者单位内部人员具有特定关系的人员不属于“社会公众”。故此，因行为人亲友或者单位内部人员的亲友与其具有特定关系，行为人亲友或者单位内部人员的亲友属于“特定对象”不属于“社会公众”。

三、非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别
非法吸收公众存款行为与民间借贷，从某种意义上来讲，均属融资活动。那么如何对二者进行区分呢？
事实上，法律禁止非法吸收公众存款，但并不禁止公民、组织、企业筹措资金，且最高院亦认可民间借贷的合法性（参见最高人民法院于1991年8月13日颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《意见》”）第一条规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。最高人民法院于1999年2月9日颁布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称“《批复》”）中明确规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。）。法律所禁止的仅是行为人像金融机构那样将借入的资金用于放贷等资本、货币经营，而非法吸收公众存款罪所要保护的正是这种资本的特许经营权。故此，非法吸收公众存款罪与民间借贷行为存在可以和谐相处的土壤，两者在借入资金的表现形式上并不冲突。
“非法吸收公众存款犯罪行为”与“民间借贷行为”最本质的区别在于借入资金的去向，前者借入资金用于借贷等非法营利活动，而后者仅用于生活消费等非营利活动或生产经营等合法营利活动。正是基于借入资金去向的不同，民间借贷行为才有其生存的合法性空间。
《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只要求：第一，禁止吸收他人资金转手放款；第二，借贷利率不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。可见，公民与非金融企业之间的民间借贷，不仅可以还本付息的方式进行，而且借贷利率可以超过金融机构的法定贷款利率，只要不用借贷资金开展信贷业务，贷款利率不超过金融机构法定贷款利率的4倍，本着私法意思自治的基本原则，均可认定有效。由此可见，民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征，而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在，也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。
综合非法吸收公众存款罪的法律规定及司法文件精神，判定融资行为是否属非法吸收公众存款行为所要考量的首要因素即是该种行为是否将借入资金用于放贷等非法营利活动。若行为人仅将借入的资金用于生活消费等非营利活动或生产经营等合法营利活动，则该种行为不具有构成非法吸收公众存款行为的可能性，其仅属于合法的民间借贷；若行为人将借入的资金用于对外放贷等非法营利活动，则该种行为初步具备了构成非法吸收公众存款行为的可能性，此时还需综合该种行为是否具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征来认定，如该行为同时又具备这四个特征，则该行为无疑属于非法吸收公众存款行为。
四、启示
从现有案例来看，涉嫌非法吸收公众存款犯罪的主力军为中小民营企业，对基于扩大生产经营需要而筹措资金的中小民营企业来讲，为避免被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，其在融资时应明确下述三点：一是借入资金的用途应确实用于生产经营而非非法营利活动；二是借入资金未采取公开宣传的方式；三是借入资金的对象应为特定对象。
此外，对于将一般的民事借贷行为归类为非法吸收公众存款罪的做法其实质上并不能达到良好的社会效果，因即便对行为人施以刑罚，出资人所交付的款项也无法得到及时偿还，出资人的损失仍无法得到及时弥补，故对将融资行为界定为非法吸收公众存款罪应慎之又慎。

作者：王洋