普通共同强奸和轮奸如何区分认定？

普通共同强奸和轮奸如何区分认定？

真实案例一：甲有一个平日关系暧昧的网友丙，甲和乙商量在情人节约丙出来去酒吧玩，然后在车上共同强奸丙。后甲乙开车接送丙到一僻静处（事先踩点），甲乙想在车后座上轮流对丙实施强奸行为，由于丙的极力反抗未得逞，后送丙回家。问：甲乙构成普通的共同强奸罪（未遂）还是认定强奸罪（轮奸情节+未遂）？

真实案例二：丙女一直和甲、乙等人平日一起玩耍，情人节当天该伙人一起到酒吧买醉，后几人醉醺醺的到OK厅唱歌，期间甲、乙等人和丙女玩骰子游戏，约定谁先输到20次就得满足对方的任何要求，后丙女输了，甲乙等人提出和丙发生性关系，丙不同意并反抗，但甲乙等人抓住丙的手、脚后，由甲先开始实施强奸行为，甲成功实施后，乙开始实施，但乙觉得甲先实施过了有点心理阴影，几次尝试后仍无法勃起而未得逞。问：如何认定甲乙的罪刑？

真实案例三：甲乙丙系表兄弟，乙丙是处男，其中丙（13周岁），甲为了让乙丙在情人节那天成功破处，便想到了迷奸自己的一个炮友丁女，甲买来迷药，在情人节当天甲开好房间约丁前来，期间让丁喝下放了迷药的饮料，丁睡着后乙丙进入房间轮流实施强奸行为，成功破处，甲只是全程指导。问：丙系没有刑事责任能力的人，是否影响对乙认定轮奸情节？

实务中究竟该如何认定“轮奸”情节（最新前沿）

实务中对于“轮奸”情节的认定，一直以来扑朔迷离，早前虽然在《刑事审判参考》第281号案例刊登过一期案例，但该案例主要解决的是“轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理”的问题，但实践中还有很多问题没有明确。比如（1）开始二人都有轮奸的故意，一人奸淫得逞了，一人还未具体实施就放弃了。（2）二人都有轮奸故意，二人结果未得逞，或者二人都主动放弃了，或者一人未得逞，一人主动放弃。

针对以上实务中出现的问题，近日，“刑事实务”公众号专家俱乐部研究了实务中“轮奸”情节的认定，参会的专家纷纷表达了观点，现在就相对达成一致的意见公布如下，供实务工作者参考：

1、“轮奸”的定义：轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一时间内、同一个地点或者较近的一段时间、一定场所，先后轮流对同一妇女(或幼女)实施奸淫的行为。

2、“轮奸”是情节加重犯而非结果加重犯，因此不需要每个人都得逞。作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。“轮奸”是一种客观情节条件，只存在“有该情节”或者“无该情节”的情况，其本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。

3、理论上，基本情节强奸罪中的共同犯罪与“轮奸”情节的区别。理论上认为，只要二人同时有轮流实施奸淫的故意（包括事先商量和事中的默契），不管具体行为是否得逞，一般是排除普通强奸罪的共同犯罪，系轮奸情节。但实践中，是否一律认定为轮奸情节，还需分具体的情况。普通强奸罪的共同犯罪，只限于一人有奸淫故意，其他人有帮助实施的故意，而并非也想奸入。

4、实务中，“轮奸”情节的认定。由于“轮奸”情节加重之后刑期上升较多，因此实务中的认定应当考虑到罪刑相适应，会跟理论上对“轮奸”的认定有所区别，主要具体表现在：

（1）二人以上共同参与轮奸，一人奸淫得逞，其他人未得逞或者直接放弃的，全案应当认定为“轮奸”情节。并且对全部人员按照强奸罪既遂认定（轮奸情节）。但可以对未得逞的和放弃奸淫行为的人认定为从犯，适用从轻或者减轻、免除处罚。

（2）二人以上共同参与“轮奸”，均未得逞或者均中止奸淫行为，或者部分未得逞、部分中止的，全案认定为基本情节的强奸罪，不认定“轮奸”情节。并可以分别针对各参与人的情况分别认定犯罪未遂或者中止，以达到实质的公平。

（3）二人以上共同参与“轮奸”，其中部分人不具有刑事责任能力的，不影响对其他人认定“轮奸”情节。因为这里没有刑事责任能力的人，对于奸淫被害人而言，实质的危害性和效果，他和有刑事责任能力的人是一样的。