最高法李睿懿副庭长解析《电信、网络诈骗适用意见》重点问题

来源：刑事实务公众号

2017年1月19日上午，最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿对2016年12月20日发布的两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）进行了深入解读，全国公、检、法相关业务部门人员也进行了视频学习。本栏目将学习后几个重点问题进行了归纳，分享给读者。

一、本《意见》的性质及溯及力的问题

1、本《意见》非司法解释，属于规范性法律指导文件，有法律效力，但不存在独立的溯及力。所以，只要是现行刑法颁布以后的案件，均适用本《意见》规定。

2、一审案件尚未宣判的，可按照本意见定罪量刑。一审案件依照以前的诈骗解释或者其他司法解释已经宣判的，二审不得依据本《意见》改判，人民检察院一般也不得抗诉。

3、不得引用本《意见》作为判决的法律依据。

4、公安机关立案侦查、并案侦查、指定立案侦查的案件，一般由该公安机关所在地检察院、法院受理，无须办理指定管辖手续。重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关事先通报，原则上办理指定管辖手续。

5、《意见》内容体现了坚持依法从严惩处，坚持依法全面惩处，坚持依法准确惩处，坚持全力追赃挽损的四个原则性要求。

二、本《意见》相关规定的理解

1、《意见》中电信、网络诈骗与传统普通诈骗的区别。电信网络诈骗是特定的概念，指点对面的诈骗，不是传统点对点的诈骗。传统诈骗包括利用通讯网络技术手段，但针对特定人。电信网络诈骗包括“精准诈骗”，即利用非法获取个人信息，点对点诈骗，实践中须个案具体分析，比如像酒托诈骗，一般是利用网络撒网式诈骗，那么也可以适用本《意见》。

2、《意见》规定“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”。这里的“多次”是指“不止一次”的意思，“二次”也能累计。

3、对于第二部分第（三）条规定的“接近”条款，数额标准分别为24000元为数额巨大，400000元为数额特别巨大，但同时必须具有第（二）条规定的情节之一。但是3000元入刑标准，不适用“接近”条款。对于适用“接近”条款，量刑已经升格的，不得再次适用第（二）条规定从重处罚。

4、对于第二部分第（四）条规定的拨打诈骗电话次数认定问题，不以实际拨打成功次数认定，反复拨打、拨打失败均应当累计计算。对于难以收集次数、条数的，首先对于有客观证据证明的日拨打次数或者发送信息条数，可以以此为计算起点，根据客观证据或被告人供述与辩解就低认定犯罪时间，推定次数及条数。

5、对于第二部分第（五）条规定的既未遂处罚问题。例如已查明被告人诈骗既遂7000元，实际拨打诈骗电话8000余次，既遂部分应当在3年以下量刑，后者未遂部分在3年至10年量刑，应当按照处罚较重的规定处罚。如为同一量刑幅度，以诈骗既遂处罚。

6、对于电信网络诈骗的缓刑适用问题。对于诈骗集团首要分子、骨干成员、技术人员、惯犯以及职业犯，必须严格控制缓刑适用；从犯、新手或后勤保障人员确符合缓刑条件的，也可以适用。

7、对关联犯罪的处罚问题（特殊牵连犯规定）。使用非法获取公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当数罪并罚。

8、对于第三部分第（五）条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，只要符合该条规定的五种情形的，均推定为“明知电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，除非有证据证明确实不知道。

9、对于电信诈骗主从犯认定问题。对于结构明确、分工明细的犯罪团伙，对于有取款组、电话组、供卡组等负责人，不宜认定为从犯。对于加入时间短、系犯罪团伙后勤人员的，可以认定为从犯。对于“蛇头”，即招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的，也不宜认定为从犯。

10、对于被害人陈述证据的收集问题。确因被害人人数众多无法收集的，法院可以结合其他证据认定被害人人数及诈骗数额，但是对于有条件可以获取的被害人陈述，或有典型性的被害人陈述（例如被骗数额特别巨大），公安机关应当取证收集。

11、对于违法所得的认定问题，对于确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证实该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源，该账户内款项一律认定为违法所得予以追缴。