公司设立、治理及终止相关疑难法律问题｜|福州公司法务律师推荐

公司设立、治理及终止相关疑难法律问题｜|福州公司法务律师推荐

作者：江苏高院民二庭　课题组

课题组负责人：夏正芳。课题组成员：夏正芳、史留芳、林佳、王强、周成、张亚楠。执笔人：夏正芳、史留芳。

来源：审判研究

导读：公司的团体性特征使得围绕公司易发生内外多种相互关联，甚至冲突的法律关系，而作为最有活力的市场主体，公司的创新性实践时常走在立法、司法解释的前面。上述两个因素叠加，造成公司纠纷案件审理中法律适用难的问题相对突出。本文提出破解公司法难题应坚持的审判理念，围绕公司设立、治理、终止疑难法律问题展开分析，针对19个审判难题提出处理意见。

 

一、破解公司法难题应当坚持的审判理念

公司纠纷案件作为典型的商事案件，有着不同于传统民事案件的内在特殊性。审理公司纠纷案件，应当努力揭示并遵循其特殊的规律性要求，树立符合公司纠纷案件内在规律的审判理念。妥当的审判理念蕴含着司法的价值导向，决定着利益平衡的出发点和落脚点，是引导破解公司法疑难问题的钥匙，需要不断探寻、总结、提炼。

（一）厘清公司内外法律关系，树立交易安全优先保护理念

公司的团体性特征决定了公司纠纷案件涉及公司内外两个层面的法律关系及公司、债权人、股东等多方利益主体。审理公司纠纷案件，应当严格区分公司内外部关系，将看似盘根错节的法律关系分层梳理。对于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各相关主体的真实意思表示。对于外部纠纷，则应坚持商法的外观主义，保护公司外部主体对公示信息的信赖。当内部法律关系相关主体的利益与外部法律关系相关主体的利益产生冲突时，应当优先保护外部善意第三人利益，以维护交易安全。

（二）准确把握公司自治与司法介入的关系，树立尊重公司自治理念

司法介入意味着公权力对公司自治的否定与干预。当公司无法通过内部治理机制有效处理纷争，公司秩序受到威胁，相关主体利益失衡时，需要必要的司法介入进行矫正。但如随意介入，动辄否定公司及相关利益主体作出的商业判断，不仅使之成为反悔利器，还将大大压制公司的活力，弊大于利。公司自治是私法自治在公司领域的具体化，是公司保持活力的前提，应当充分尊重。这要求“法官首先尊重商人们的理性选择和商业判断，包括公司、股东和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断”。［1］总之，在公司自治与司法介入的关系上，应当以尊重公司自治为原则，以司法适当干预为补充和例外，保持司法克制，做到慎重介入和准确介入。

（三）准确把握资本制度改革立法本意，树立鼓励投资理念

对于将法定资本制改为认缴资本制引发的法律适用难题，我们认为，司法必须贯彻资本改革的立法本意，树立鼓励投资理念，否则，过于考虑债权人利益保护，可能会将资本认缴制客观上变回实缴制，导致立法目的落空；同时，司法应当注意发挥商事法律制度维护交易安全的整体功能，在公司法、合同法等提供的保护手段之外，挖掘破产法等法律提供的制度救济手段，妥善平衡股东和债权人的利益，在尽力维护交易安全的同时，实现鼓励投资创业的目的。

 

二、公司设立相关疑难法律问题研究

（一）新资本制度下债权人利益的保护问题

1 . 非破产情形下股东的出资义务是否加速到期

公司现有资产不足以偿还到期债务，而股东出资期限尚未届至的，股东的出资义务能否加速到期？《企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”但对于非破产情形下，股东出资义务能否加速到期，法律没有规定，引发争议。

一种意见认为，应当加速到期。主要理由：加速到期有法理正当性及可行性，可通过法律解释、扩张性司法解释等方法实现；［2］资本制度改革取消了期限限制，过长的缴纳期限极可能大量出现，设置非破产场合下出资义务加速到期机制，可避免公司动辄进入破产程序的不必要，保持市场主体的稳定性；如果只有启动破产程序出资义务才能加速到期，可能会出现一种矛盾状态，即进入破产后，公司因股东提前履行出资义务而具备了清偿能力，进而不再符合破产条件。

我们认为，非破产情形下股东出资义务并不加速到期。（1）加速到期缺乏法律依据。现行公司资本制度将出资期限安排交由股东自行决定，属于股东的法定权利。目前，该法定权利只有在破产程序中才被限制。（2）加速到期缺乏请求权基础。股东的出资期限需公示，应视为交易相对人对此知道或应当知道，且在此基础上作出交易与否的商业判断。在此情形下，债权人在起诉公司债务人时一并向出资期限尚未届至的股东主张连带清偿责任或补充赔偿责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。（3）加速到期存在司法实践障碍。非经执行程序，对债务人是否能清偿到期债务缺乏判断依据，除非其自认。而经执行确定不能清偿的，通常又已符合破产条件。这时，不进入破产程序而在个案中通过出资义务加速到期由股东承担责任，会与破产制度产生矛盾，有损其他债权人利益。（4）加速到期可能产生消极作用。一是，资本制度改革通过给予投资者期限利益来激发投资热情，鼓励万众创业。如果这种利好动辄被消除，将使立法目的落空。二是，新资本制度对商事主体的注意义务提出新的要求，即在交易时应结合公示信息对交易风险作出预判。允许非破产情形下出资义务加速到期，有可能使部分未尽合理注意义务、自冒风险的债权人将本应由自身承担的市场风险，转化给无过错的股东。三是，大量公司作为债务人的案件中，股东将被一并列为被告,使得投资者选择公司作为投资途径的风险与成本大大增加。上述三个方面的消极作用，会削减投资者的创业积极性，降低资本制度改革的效用。（5）不加速到期并不影响对债权人的保护。债权人保护是一个系统工程，司法应注重发挥保护系统的整体功能，相对积极地发挥公司法人格否认等其他制度的功能，抵消改革给债权人保护可能带来的冲击，确保整体保护水平不降低。

2 . 公司资本显著不足情形下法人格否认的判断标准

公司法人格否认的常见表现形式包括资本显著不足、人格混同、过度控制等。其中，与公司注册资本制度相关的主要是指“资本显著不足”。以往司法实践中因资本显著不足而被揭开公司面纱的情形少之又少，究其原因有三：一是法人格否认制度仅有原则性条文，何为“显著”缺乏判断标准。二是该问题往往被法定最低资本额掩盖。三是，抽逃出资责任等追究规范的广泛适用，“替代”了法人格否认制度在这一方面的作用，更是挤占了公司法人格否认制度司法实践的空间。［3］有学者指出，资本制度改革可能会刺激股东滥用股东有限责任和公司的独立人格侵犯债权人的利益，［4］导致资本显著不足的现象大大增加。［5］因此，资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准成为迟早无法回避的问题。

我们认为，资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准是：公司从事的商事交易规模与其法人财产明显不匹配，逃避债务，严重损害公司债权人利益，公司债权人请求依照《公司法》第二十条第三款判令股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但公司已通过企业信息公示平台等方式，如实将其法人财产状况向债权人披露，债权人仍决定与公司从事该交易的除外。公司因侵权行为损害债权人利益，债权人以股东认缴出资数额过低，导致公司不可能承担与公司业务相关的侵权赔偿责任为由请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

3 . 股东抽逃出资情形下代垫资金并协助抽逃出资的第三人责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）原第15条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”资本制度改革后，该条司法解释被删除。有的意见据此认为，新资本制度下代垫资金并协助抽逃出资的第三人不再承担司法解释原第15条规定的民事责任。

我们认为，前述司法解释被删除不影响对协助抽逃出资、代垫资金的第三人民事责任的追究。该条司法解释被删除的直接原因在于新资本制度下无需验资，而其存在“验资”的表述。该司法解释制定的上位法依据是《侵权责任法》第8条规，即“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。股东抽回出资属于侵犯公司财产权的行为，第三人协助股东完成上述行为，构成共同侵权，依据《侵权责任法》第8条的规定，第三人仍然应当连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任。

新的资本制度下，《公司法司法解释三》原第15条仍有适用需求。资本制度改革后，虽然股东可以设置较长出资期限，但为赢得外界信任，增加交易机会及成功率，不少公司仍会选择理性的出资期限及出资金额，选择以实缴方式设立公司。因此，代垫资金协助发起人设立公司的情形仍会出现，原司法解释仍有适用空间。我们认为，将该条司法解释中涉及“验资”的表述删去即可，这优于将该条整体删除，建议在今后的司法解释修改中对此问题重新作出规定。

（二）涉隐名出资问题

隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后，使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题，股东资格纷争不定，将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。

1 . 隐名出资关系的识别

隐名出资关系的建立形式多种多样，实际出资人与名义股东之间，有的签有书面合同，有的仅是口头约定；有的合同内容详尽，有的合同存在歧义；有的合同约定实际出资人的收益与公司经营相关，有的合同则承诺给予固定回报。一旦发生纠纷，首先要解决的是有无隐名出资关系。

我们认为，根据谁主张、谁举证的原则，隐名出资应由主张存在该事实的当事人承担举证责任。司法认定应注意两个问题：一是，法律并未规定构建隐名出资关系必须有代持股协议等书面合同；二是，签有代持股协议并不等同于双方之间必然建立了隐名出资关系。

（1）隐名出资与借款的甄别

隐名出资情形下，实际出资人出资后虽未当然获得股东资格，但已通过间接行为与公司有了关联，在符合程序要求的情形下，这种关联可能进一步转变为股东与公司的关系。无论是完全隐名情形，还是不完全隐名情形，实际出资人的收益权都是股东权的一部分，必然存在盈亏的不确定性。因此，如约定享有固定收益，实质等同于名义股东向实际出资人借款，应认定构成借款关系。［6］这样处理，也有利于防止当事人通过签订名为代持股、实为借款的协议规避民间借贷中关于利率上限的相关规定。

（2）隐名出资与冒名出资的甄别

在损害公司债权人利益纠纷、股东出资纠纷等案件中，被要求承担责任的股东往往以其系被冒名登记为由提出抗辩，而在股东资格确认纠纷中，公司可能主张登记的股东仅是冒名股东，没有股东资格。［7］被登记公示的股东究竟是隐名出资中的名义股东，还是完全不知情的冒名股东，需要甄别。有的意见认为，如能确定工商登记中的签名非本人所签，即应认定冒名登记的事实。［8］我们认为，隐名出资关系建立的前提是双方之间达成了一方登记为股东、另一方负担出资并享有相应投资收益的一致意思表示。如登记股东未作出该意思表示，甚至不知晓登记事宜，出资方虽亦“隐名”，但双方无意思表示一致，不可能建立隐名出资关系，应认定为冒名出资。同时应注意，仅通过工商登记签名来判断是否为冒名股东，将意思表示方式限定为签名，未考虑到默许、追认等其他表示方式，失之于片面，应结合其他事实综合判断。

2 . 实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

实际出资人与名义股东之间的股东身份之争是最常见的涉隐名出资纠纷。如何判断，分歧较大。我们认为，这属于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各民事主体的真实意思表示。首先，应当审查双方有无隐名出资的真实意思表示，以排除借款等其他法律关系；其次，应当审查公司其他股东的意思表示。根据《公司法司法解释三》第24条的规定，实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份，其成为股东的意愿能否实现关键在于有无半数以上的其他股东表示同意，但对于如何证明此点未作规定。我们认为，行为是意思表示的方式之一，股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映公司其他股东意思表示的证据，均可作为判定因素。需注意的是，隐名出资存在实际出资人完全不参与、部分参与、参与经营等多种情形，故参与经营等事实本身并不能直接得出其具有股东资格的结论，关键在于从该事实中能否得出其他股东同意实际出资人显名的意思表示。

3 . 隐名出资情形下名义股东未履行或未完全履行出资义务时，实际出资人是否为责任主体

我们认为，出资责任主体应为公司股东。由于隐名出资情况下股东资格的确定本身需区分不同情形，故出资责任主体的认定，与主张出资责任的主体是公司还是外部债权人以及股东资格归属等多方面因素相关，不可一概而论，具体分为两类：（1）当公司要求股东履行出资义务时，首先应在内部关系中判断股东资格的归属。如实际出资人并未获得股东资格，出资责任主体为名义股东，公司向实际出资人直接主张出资责任缺乏法律依据。名义股东在承担责任后是否有权向实际出资人主张违约责任，应根据双方之间的合同判断，与公司无关。如实际出资人已获得股东资格，公司可以要求实际出资人履行出资义务，但无权再要求名义股东履行出资义务。（2）当外部债权人要求股东承担出资责任时，基于商法外观主义原则，应将名义股东作为责任主体。名义股东关于其仅为登记股东，非实际出资人，不应承担实际出资责任的抗辩，不能成立。

值得关注的是，公司实际控制人特意安排他人作为名义股东登记在册，自己则隐身幕后控制公司经营的情形并不少见。此时名义股东若抗辩其不应承担责任，公司债权人是否可参照《合同法》第403条第2款的规定选择名义股东或者实际出资人主张权利，这是一个值得讨论的问题。［9］我们认为，公司债权人有权选择。理由如下：（1）名义股东可能并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对其保护更周全。（2）名义股东本就应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人，如此处理并未实质损害两者的利益。（3）司法裁判结果会对社会产生引导力，如此处理有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理。

4 . 代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后，名义股东是否应向实际出资人承担返还投资款的责任

有的意见认为，不应承担返还责任。理由：代持股协议虽由实际出资人与名义股东两方签订，但涉及公司利益，协议项下款项已由名义股东投入公司作为出资，如判令返还则导致公司资本减少，构成抽逃出资。

我们认为，应当承担返还责任，且不会构成抽逃出资。一方面，根据合同相对性原则，代持股协议仅约束实际出资人与名义股东，协议解除后，返还投资款、支付违约金等义务的主体是名义股东。另一方面，公司作为独立法人的基础在于拥有独立财产。股东的出资一旦投入公司，即成为公司独立财产的一部分。名义股东获得股东资格的同时已无权处分最初的出资。因此，名义股东返还投资款并不涉及出资款或公司财产，不构成抽逃出资。值得注意的是，如名义股东用公司的财产履行返还义务，则构成对公司的侵权，与代持股协议的解除无关。如实际出资人、名义股东以及公司约定，实际出资人有权从公司取回出资，则该约定因违反公司资本维持原则、损害公司及债权人利益而无效。

三、公司治理相关疑难法律问题研究

（一）人章分离状态下公司诉讼代表人的确定

公司内部矛盾激化时往往会发生公章争夺，一旦法定代表人失去对公章的控制，法定代表人与公章控制人，谁可以代表公司诉讼，成为对纠纷作出裁判之前首先要解决的问题。有的意见认为，人章分离仅是内部纠纷，对外应以公章为准。还有意见认为，法定代表人与公章对外均有权代表公司，诉讼中只要保持前后一致，司法无需过多介入公司内部纠纷。

我们认为，人章分离导致公司诉讼代表人资格发生争议，是典型的公司内部矛盾外化的情形，直接影响诉讼程序的推进，司法应当介入，且原则上应以法定代表人为诉讼代表人。（1）法定代表人代表公司对外作出意思表示的权限法定。公章持有人以加盖公章形式代表公司对外作出意思表示的权限来自授权。（2）两者区别在于，公章持有人可变，而法定代表人唯一。虽然实践中大量的公司意思以加盖公章的形式对外作出，但是法律并未赋予公章持有人与法定代表人相同的代表权限，产生争议时应考量公章持有人的授权。（3）对公司而言，诉讼属于外部纠纷，根据内外有别原则，法院在确定公司诉讼代表人时，推定法定代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的，应承担法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。

（二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立

控股股东对股东会决议本就有重大影响，一旦持股比例达到决议通过要求，这种影响便具有决定性，但控股股东不召开股东会即签署的所谓股东会决议，有无约束力？有的意见认为，因程序瑕疵，这种股东会决议可撤销。还有意见认为，虽程序有瑕疵，但如撤销决议、重新召开股东会，也不能改变原有结果，反而影响效率，故无需纠结于程序瑕疵，可直接认可决议的约束力。

我们认为，对于表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决议，应当认定为不成立。（1）股东会决议的形成有法定程序要求。根据《公司法》第37条第2款规定，只有在股东对股东会所议事项以书面形式一致表示同意的情形下，才可以不召开股东会，直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章。只要对所议事项存在争议，不召开股东会就作出决定违反法律规定。（2）资本多数决原则的适用并非没有边界。控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，属于滥用资本多数决的行为。司法如不予规制，将架空对公司内部治理的制度设计。（3）应正确理解股东会设置的内在价值。股东会是股东行使表决权、汇聚众多个体意志并转化为公司意志的平台。任何股东，包括表决权达到决议通过要求的控股股东，不通过这一平台都无法将其意志上升为公司意志。同时，股东会亦是聚合集体智慧的沟通平台，通过沟通完全可能出现小股东说服大股东改变其原有计划的情形。（4）“决议可撤销说”未能认识到可撤销的前提是已经成立。

（三）确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的路径选择

股东以公司对外签订的合同损害公司利益为由要求确认合同无效的，应选择股东直接诉讼还是股东代表诉讼，实务中存在分歧。一种意见认为，可以选择股东直接诉讼，理由：合同无效之诉可以由合同当事人之外的第三方提起，该第三方未排除股东；根据《公司法》第149条规定，股东代表诉讼仅限于侵权赔偿之诉，故通过股东代表诉讼要求确认合同无效存在法律障碍。

我们认为，只能提起股东代表诉讼。（1）股东直接诉讼与股东代表诉讼的本质区别在于，前者的诉讼利益直接归属股东，后者的诉讼利益直接归属公司，这是救济途径判断的首要标准。（2）在诉讼利益直接归属公司的前提下，赋予股东直接请求确认合同无效之诉的权利，有违诉讼利益区分原则，亦与公司对外意思表示的法定机关不符，对公司内部治理带来消极影响。（3）股东代表诉讼的适用范围不应限于侵权赔偿之诉，应当包括确认合同无效之诉。主张适用范围限于侵权赔偿诉讼的主要理由是，《公司法》149条、第151条使用的是“损失”、“赔偿”、“侵犯公司合法权益”等措词，表明立法将该制度限于侵权赔偿之诉。我们认为，这种对法条的机械理解与立法本意相悖。第一，前述词汇也会出现在合同纠纷中，侵权与违约行为可能竞合，承担违约责任的方式包括赔偿损失。第二，承担侵权责任的方式并不限于赔偿损失，还包括停止侵害、返还财产、恢复原状等。如将股东代表诉讼限于侵权赔偿之诉，则意味着股东即使在损害结果发生之前就发现损害行为，也无法通过股东代表诉讼予以制止、减损，而必须坐等损失产生、扩大后再另行要求赔偿，显然与立法本意相悖。第三，董事、高级管理人员等通过公司对外签约损害公司利益的，确认合同无效实质相当于通过法律途径达到停止侵害、恢复原状的效果。

（四）股东代表诉讼的前置程序问题

1 . 股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督、执行机关是否具有原告资格

股东代表诉讼前置程序中，股东提出公司先诉请求时，接受请求的公司机关包括监督机关（监事会、不设监事会的监事）和执行机关（董事会、不设董事会的执行董事）。问题在于，如果前述公司机关同意起诉，原告是公司还是公司机关？有的意见认为，公司法规定股东可以书面请求前述公司机关向人民法院提起诉讼，该规定文义表达清晰，起诉主体就是相应的监督机关、执行机关。

我们认为，诉讼主体仍为公司。尽管《公司法》第151条使用了“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”这样的措词，第53条亦规定监督机关的职权包括依照第151条之规定对董事、高级管理人员提起诉讼，似乎该情形下前述公司机关可以以自己名义作为原告提起诉讼，但这样的理解有违公司法理。监督机关、执行机关是形成公司团体意思、使公司正常运行的内部机关，不是公司之外独立的民事主体，依法不具有诉讼主体资格。而股东代表诉讼前置程序的意义在于，竭尽公司内部救济，督促公司自行解决问题，避免例外程序随意启动。在股东督促下，前述公司机关如愿意行使诉权，该意思应属公司意思，当然以公司名义起诉。反之，如果允许公司机关以自己名义起诉，相当于在股东代表诉讼之外又创设一种代表诉讼，将造成公司对外意思表示的混乱。且在公司愿意诉讼的情况下，这并无额外意义，没有必要为此破坏既有秩序。

2 . 股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督机关有无提起诉讼的意思决定权及诉讼代表权

有的意见认为，《公司法》第151条赋予监督机关在股东代表诉讼前置程序中享有的特殊职能，只是负责接收股东书面申请，并向其反馈是否起诉的决定，是否提起诉讼的意思决定权仍在董事会或执行董事。

我们认为，这样的理解不符合立法本意。当公司以董事为对象提起诉讼时，监事会或不设监事会的监事有权单独决定是否提起诉讼。否则，将违背向其赋予诉讼决定权的立法宗旨。需注意的是，一旦公司作为原告对董事提起诉讼，则董事会不能在诉讼中代表公司，亦不能按照通常做法将董事长或者执行董事作为诉讼代表人。诉讼中代表公司的应当是监事会或不设监事会的监事，诉讼代表人相应由监事会主席或不设监事会的监事担任。而且，“有关监事的诉代表权的规定为效力性规定，违背此规定而由代表董事代表公司进行的诉讼行为为无效。”［10］

3 . 具备监事身份的股东是否可以豁免前置程序直接提起股东代表诉讼

有的意见认为，法律已明确规定前置程序的豁免情形，不应突破。有的意见认为，申请股东具备监事身份时，起诉无需受限于前置程序要求。

我们认为，应根据监事与监督机关的不同关系区别认定能否越过前置程序，但均不能直接提起股东代表诉讼。（1）根据《公司法》第51条规定，有限责任公司监督机关有两种，一是监事会，二是监事。值得注意的是，第一种情形下，监督机关是监事会，该机关由不少于三名的监事组成，监事个人不构成监督机关。第二种情形下，监事即为监督机关，且法律并未将监事人数限定为一人，而是规定可设一至两名，故监事作为监督机关时，可能存在两名监事各自独立作为监督机关的情形。（2）监督机关是监事会时，监事仅是机关成员。申请股东即使具备监事身份，也不与监督机关身份重合，无需考虑前置程序豁免问题。（3）监督机关是监事时，如仅设一名监事，申请股东同时又是监事，即产生重合问题，导致股东提出先诉请求无实际意义。此时，该股东应以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。如设置两名监事，各自可独立作为监督机关，如申请股东同时又是监事，不必向另一监事提出书面请求，即同样可以其监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。

四、公司终止相关疑难法律问题研究

（一）公司清算程序中的股东代表诉讼问题

1 . 清算中与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定

有的意见认为，清算阶段公司业务唯一合法的决策者和执行者是清算组。［11］实务中，不少法官同意该意见，认为清算阶段股东的先诉请求应向清算组提出。还有意见认为，应当引入特别诉讼委员会作为股东代表诉讼前置程序中的救济机关。［12］

我们认为，清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关，根据不同情形分别为监督机关或清算组。（1）清算组并非公司清算阶段的唯一合法机关，股东会等公司权力机关、监事会等公司监督机关依然存在。《公司法》第183条、第186条、第188条对清算阶段股东会的职能作了明确规定，这表明股东会仍然存在。虽然《公司法》未对清算阶段董事会、监事会的地位及职能作出明确规定，但结合该阶段的特殊性可知，因执行机关（董事会、执行董事）的职权全部由清算组行使，故其地位被清算组取代。监督机关原本的监督对象是董事会和高级管理人员等，当公司进入普通清算阶段后，董事会和经理人员的职能丧失，而由清算人取代董事会和经理人员的职能。［13］据此，监督机关也依然存在。（2）清算组的组成方式决定了清算阶段仍有必要设置监督机关。清算组是清算阶段的核心机关，其成员组成影响重大。《公司法》第183条未对有限责任公司自行清算时清算组是否允许部分股东组成清算组作出规定，但鉴于有限责任公司股东人数最多可达50人，如果必须由全体股东作为清算组成员，清算效率可能大打折扣。综合分析，有限责任公司自行清算时由部分股东组成清算组的做法不应被禁止。而且清算有其专业性要求，如果股东会决议委托专业人员作为清算组成员，法律也无禁止理由。因此，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，自行清算时清算组成员均可能与股东不一致，这就需要对成员进行监督。监事会仍存续，只是其监督的对象转变为清算人和清算人所进行的清算行为。［14］如果认为监督机关在公司进入清算后不再发挥作用，将使清算阶段的公司运行处于无监督状态，不符合公司治理原理。（3）基于前述分析，原先应向执行机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关变为清算组，原先应向监督机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关不变。

2 . 针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序能否豁免

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》）第23条第2款规定了清算阶段针对清算组成员责任的股东代表诉讼问题。有的意见认为，此时前置程序应豁免，理由是公司清算不但周期较短而且其只消耗公司财产，符合《公司法》第151条规定的紧急情形。此外，清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利。［15］

我们认为，此情形下前置程序不能豁免。（1）《公司法司法解释二》第23条第2款明确指向适用《公司法》第151条第3款，《公司法》第151条第3款又明确指向适用该条前两款，而该条前两款均规定应履行前置程序。（2）将“清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利”作为豁免理由，有失偏颇。《公司法司法解释二》第23条第2款将清算组成员理解为《公司法》第151条第3款中的“他人”。他人侵犯公司合法权益的，股东代表诉讼相应的公司意思形成机关为执行机关和监督机关。公司进入清算后，虽然执行机关被清算组替代，但监督机关仍然存在并应当继续履行监督职能。此外，考虑到清算组的地位类似于执行机关，而《公司法》第151条将对董事提起股东代表诉讼时的公司意思形成机关确定为监督机关。参照立法本意，进入清算阶段后对清算组成员提起的股东代表诉讼，公司意思形成机关也应以监督机关为宜。（3）不宜将清算作为前置程序豁免的紧急情形。效率原则是公司清算的重要原则之一，但不等同于程序价值失去意义。将清算作为豁免情形会极大扩展股东代表诉讼的范围，导致该阶段公司对外意思表示混乱，反而不利于效率原则的实现。

3 . 兼具清算组成员身份的股东能否依据《公司法司法解释二》第23条第2款提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼

我们认为，有权提起。（1）从清算组的表决方式分析，单个清算组成员可能无力在清算组内部实现纠错目的。根据《公司法》第189条、《公司法司法解释二》第23条，清算组从事清算事务时违反法律、行政法规或公司章程给公司或者债权人造成损失的，民事责任主体是清算组成员，而非清算组。这就涉及到清算组成员之间的责任区分问题。《公司法》及其司法解释未对清算组内部的表决机制进行规定，鉴于清算组的地位类似于执行机关，参照《公司法》关于董事会一人一票表决机制的规定，清算组亦应采取同样的表决机制。作为清算组成员的股东，如对导致损害发生的行为提出了反对意见，但通过表决机制未被采纳，则只能寻求其他救济渠道。（2）如果不赋予此权利，则该成员只能坐等实际损失出现，然后追究有过错的清算组成员的责任，这不利于及时避免或挽回公司损失，亦可能因有过错成员缺乏承担责任的能力而使得损失无法获得补偿。（3）仅因股东参加了清算组而剥夺其原本享有的股东代表诉讼权利，并无法律依据。

（二）公司自行清算过程中股东能否诉请更换清算组成员

我们认为，自行清算中股东无权通过诉讼要求更换清算组成员。（1）公司自行清算与公司强制清算不同。选择自行清算的，原则上排除司法干预，选任清算组成员等事宜均属于自治范畴，不具有可诉性，人民法院不应受理。（2）公司法规定了清算组成员不依法履职的相应责任，股东可以通过代表诉讼追究有过错的清算组成员的责任，也可在条件成就时申请强制清算。

（三）清算责任问题

1 . 清算责任纠纷案件的管辖权确定

《公司法司法解释二》第24条规定，公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。《民事案件案由规定》中涉及清算的案由有两种——申请公司清算、清算责任纠纷。前述“公司清算案件”是仅指申请公司清算案件，还是同时包括清算责任纠纷案件？有的意见认为，清算责任纠纷本质上属于侵权纠纷，应依据《民事诉讼法》相关规定确定管辖。

我们认为，清算责任纠纷由公司住所地人民法院管辖更为妥当。有以下考虑：（1）清算责任纠纷中，可能成为被告的主体很多，包括清算义务人、清算组成员、实际控制人等；导致清算责任纠纷产生的原因很多，包括清算义务人不履行清算义务或怠于履行清算义务等；损失的表现形式也多样化，包括公司财产贬损、流失的，公司主要财产、账册灭失的，债权无法收回等。上述各种因素、法律关系分散而繁杂，但有一个共同点，都与公司相关，相关法律关系全部以公司为中心展开。因此，不仅在公司清算期间，即使在公司注销之后，所有清算责任纠纷的审理还是离不开公司这个中心点，由公司住所地人民法院管辖，更方便审理，更利于查清事实、分清责任。

2 . 清算义务人不履行或怠于履行清算义务，其他股东能否向清算义务人主张清算责任

《公司法司法解释二》第18条对清算义务人不履行或怠于履行清算义务时，债权人的权利进行了规定，但对股东有无相应权利未作规定，导致实务争议。我们认为，清算义务人之外的其他股东，或者虽是清算义务人但对损害后果有免责理由的股东，可以参照前述规定主张权利。理由：（1）此情形下，受损害的并非仅有债权人，也可能包括其他股东。前述司法解释仅考虑了公司资不抵债时债权人利益的保护问题，未考虑到资大于债时中小股东利益的保护，但也并未禁止股东行使赔偿请求权。（2）因股东与清算义务人的身份会重合，故应对不同情形再加以区分。如是清算义务人之外的其他股东，当然可以参照司法解释主张相关赔偿责任。但如同时具备股东、清算义务人的身份，则应进一步区分该股东对未及时清算有无过错。无过错的，不仅自身不是赔偿义务主体，还可向有过错的清算义务人主张赔偿责任。

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［1］刘俊海：“论法官公司争讼裁判思维的创新”，载《法律适用》2013年第5期。

［2］李建伟教授指出，现行公司法律体系下，建构债权人追究未届期股东出资责任的法律规范依据有四种路径，包括公司法的立法完善、法律解释、扩张性司法解释与合同法路径选择等。参见李建伟：“认缴制下股东出资责任加速到期研究”，载《人民司法》2015年第9期。

［3］沈贵明：“论公司资本登记制度改革的配套措施跟进”，载《法学》2014年第4期，第106页。

［4］朱慈蕴、刘宏光：“完全认缴制下公司资本监控制度的‘转型’与‘升级’”，载《中国商法年刊》（2014年)。

［5］上引文。

［6］参见江苏省阜宁县人民法院（2014）阜城民初字第0918号夏道伦、夏滢与被告黄国华、江苏科利佳鑫新能源材料有限公司民间借贷纠纷案。

［7］参见江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第394号曹恒东与盐城市银耀钢材贸易有限公司、江苏豪庭铝业有限公司、盐城炳阳建设工程有限公司等买卖合同纠纷案；江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商终字第151号江苏银行股份有限公司与王承梧、王阳等股权确认纠纷案。

［8］参见江苏省海安县人民法院（2014）安商初字第00355号黄春贤与南通腾宇混凝土有限公司股东资格确认纠纷案；江苏省无锡市锡山区人民法院（2015）锡法商初字第0066号张文贤与江苏联合镁业有限公司股东资格确认纠纷案；江苏省无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨商再初字第0001号苏州双鼎物资贸易有限公司与王盘兴、陆惠增损害股东利益责任纠纷案。

［9］张勇健：“商事审判中适用外观主义原则的范围探讨――与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照”，载《法律适用》2011年第8期。

［10］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版， 第538页。

［11］朱慈蕴：“股东派生诉讼的前置程序研究――‘紧急情况’之外是否存在可豁免情形”，载《政法学刊》2010年6月第27卷第3期。

［12］缪因知：“论中国《公司法》下特别诉讼委员会运作――我国股东代表诉讼前置程序的延伸适用”，载《时代法学》2008年2月第6卷第1期。

［13］L.C.BGower, Gower’sSprinciples of Modern Company Law (4th ed),LONDON STEVENS & SONS,728-729. “In a voluntary winding up, on the contrary, the powers of thedirectors may in certain circumstances be allowed to continue and, it seems,the winding-up resolution does not necessarily and automatically operate todetermine the employment of all the company’sofficials.”

［14］刘敏：《公司解散清算制度》，北京大学出版社2012年第2版，第107页。

［15］《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第415-416页。

核校：焦文　璐蔓