审理法院：福州市中级人民法院
案号：（2017）闽01刑终1311号
裁判要点：被告人对无力对其攻击的被害人连砍三刀，其主观上具有非法故意伤害他人身体的犯意，其行为不符合防卫过当的构成条件。
抗诉机关福州市台江区人民检察院。
原审被告人许威，男，1968年2月8日出生。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人许威犯故意伤害罪一案，于2017年9月20日作出（2017）闽0103刑初481号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人黄某1、原审被告人许威未提起上诉，民事判决部分已经发生法律效力。台江区人民检察院不服原审刑事部分判决，提出抗诉，福州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员林欣、林慈出庭履行职务。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年7月5日上午9时许，被告人许威在福州市台江区福日花园小区门口因琐事与被害人黄某1发生争执。被群众劝解后，被告人许威从其杂物间拿出一把菜刀上前挑衅，黄某1也拿起一把折叠椅与其对峙。被群众再次劝解后，被告人许威将菜刀放回杂物间。但双方又继续争吵，后黄某1举起折叠椅追打被告人许威，被告人许威跑回杂物间拿出菜刀与其互殴。被害人黄某1左手大拇指、左右手臂及臀部被砍伤，经鉴定，被害人黄某1因外伤致左手拇指离断（超过指间关节），其损伤属重伤二级，伤残等级为十级；被告人许威因外伤致左额颞顶部头皮血肿，左额部创口，其损伤程度为轻微伤。2016年11月2日10时许，民警通过电话将被告人许威传唤至福州市公安局新港派出所接受讯问。
原审认定上述事实的证据有：1、被害人黄某1的陈述，2、证人宋某（保安）的证言，3、证人陈某（保安）的证言，4、被告人许威的供述，5、指认作案地点、作案工具照片、现场监控视频截图及现场录像光盘，6、搜查笔录、提取笔录及扣押物品（作案工具菜刀）清单，7、司法检验（伤情、菜刀血迹）鉴定书，8、到案经过，9、户籍证明。
原审法院认为，被告人许威持刀故意伤害他人身体，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人许威在案发后经民警电话传唤，到公安机关接受讯问，并能基本如实供述，属自首，依法予以从轻处罚。被告人许威因琐事与被害黄某1生发生争执，被旁人劝开；被告人许威又拿出一把菜刀上前挑衅黄某1生也拿起一把折叠椅与其对峙，被旁人再次劝开后，被告人许威将菜刀放回杂物间；双方又继续争吵，黄某1生举起折叠椅追打被告人许威，被告人许威跑回杂物间拿出菜刀与其互殴，被害黄某1生损伤属重伤二级，被告人许威其损伤程度为轻微伤。因此，被告人许威的辩护人提出被告人许威系防卫过当、建议予以减轻处罚的意见予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第二十条、第六十四条，判决：一、被告人许威犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；二、暂扣在案的作案工具菜刀一把，予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局依法处理。其余民事判决（详略）。
台江区人民检察院抗诉提出，原审认定的事实与起诉认定一致，但适用法律错误，导致量刑畸轻。福州市人民检察院支持抗诉，具体意见、理由如下：
第一、被告人许威的行为不构成防卫过当。
1、被告人许威对本案的发生承担主要责任。被害黄某1生是73岁老人，被告人许威是48岁的壮汉，身体力量悬殊。虽黄某1生持折叠椅砸向许威的行为存在一定过错，黄某1生的行为是在许威先持刀挥舞挑衅后又不断用动作、言语挑衅的情况下做出的过激反应。
2、基于斗殴故意实施的反击行为不能认定为正当防卫。被告人许威在黄某1生发生争执后，先持菜刀在黄面前挥舞，虽事后短暂离开并将菜刀放置在离现场二、三十米外其柴火间口，但许威仍然黄某1生附近继续挑衅争执，其过程并未中断，可以明确许威存在明显的斗殴意图，使得本案谁先动手谁后动手都不重要。
3、具有积极加害意思的反击行为应认定为互殴，而非正当防卫。正当防卫的目的是为了保护合法权利免受正在进行的不法行为的侵害，而许威先持刀对被害人挥舞，并持续与被害人口角，其行为已对被害人的合法权利造成侵害，不具有正当性。且在被害人已经倒地，椅子脱手的情况下，许威仍持刀追砍，朝被害人身体连砍三刀，其犯意已经明显属于故意伤害。虽然，许威辩黄某1生手指的伤是黄持椅子砸向其，其反击时所致。但监控视频证实黄某1生倒地后，许威砍的第二刀明显是黄某1生身体的上半部，并导致黄再次摔倒。同时黄某1生称其手指是倒地后被许威砍伤的。因此，许威的行为不构成正当防卫。
第二、许威不符合自首的条件。
许威虽是经公安机关传唤后到案，但其之后的七份供述，仅承认其从杂物间拿起菜刀黄某1生挥了几下黄某1生后退摔倒，其持刀黄某1生臀部挥了一下，邻居即开始呼喊，其就把到放在地上。在庭审中，面对监控视频，其对倒地黄某1生追砍三刀的行为仍予以否认。而该行为对量刑情节具有相当的影响。因此，不宜认定许威具有如实供述情节。
第三、许威无认罪悔罪表现。
许威未赔偿被害人丝毫损失，影响恶劣，无悔罪表现及从轻处罚情节，原判予以从轻减轻处罚，量刑不当。
原审被告人许威二审庭审中，对原审认定的事实、证据无异议，确认监控视频是客观真实的，黄某1生的伤情系其所致供认不讳，提出确有砍中臀部，其他伤情不知道什么时候伤到的。同时，辩解其是在要害部位头部被砸伤，生命受到威胁的情况下持刀防卫。另外，其没有报案，但知道群众已经报案，其母亲也用他的手机报案，其始终在现场没有离开，警察到达时主动配合调查，后来接到警察通知就去派出所，应认定是自首。
本院审理查明，原审被告人许威对一审判决没有异议。抗诉机关及福州市人民检察院对一审认定的事实、证据无异议。本院认为，一审认定的上述事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
本院认为，原审被告人许威非法侵害他人身体，持刀伤人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。虽然被害黄某1生持折叠椅砸向许威的行为存在一定过错，黄某1生的行为是在原审被告人许威采取持刀挥舞、言语挑衅等手段，积极、不断挑起事端的情况下施行的；在双方互殴中，原审被告人许威对已经摔倒在地，椅子脱手，无力对其攻击的被害人连砍三刀，其主观上具有非法故意伤害他人身体的犯意，其行为不符合防卫过当的构成条件，原审认定错误，有关的抗诉意见成立。案发后，原审被告人许威明知有人已经报警，在场等待公安人员到达并接受调查；2016年11月2日，原审被告人许威接民警电话传唤后即至新港派出所接受讯问，如实供认了其与被害人发生口角、互殴，并致被害人重伤的主要事实，一审、二审庭审对此仍供认不讳，其行为构成自首，依法予以从轻处罚。有关不构成自首的抗诉意见，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持台江区人民法院（2017）闽0103刑初481号刑事附带民事判决的第二项，即暂扣在案的作案工具菜刀一把，予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局依法处理。
二、撤销台江区人民法院（2017）闽0103刑初481号刑事附带民事判决的第一项，即被告人许威犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
三、原审被告人许威犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2020年5月1日止）
本判决为终审判决。
审判长 林朝晖
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一八年三月十五日
书记员 欧阳晓晴
林杰
- 防卫过当是指防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必要的限度造成重大损害，应当负刑事责任。防卫过当本质上是社会危害性较小的犯罪，行为人虽然意在制止不法侵害，但主观上具有故意或过失，客观上损害了不法侵害人为刑法所保护的部分利益。成立防卫过当的前提是进行正当防卫。
- 互殴与防卫行为是相互排斥的，基于斗殴意图的反击行为不能认定为防卫。对不法侵害即时进行的反击行为，也不能认定为互殴。在司法实践中，互殴与防卫行为常常被混淆，是因为两者有着较为相似的外观，即都是基于对方的攻击而做出的反击行为。两者的根本区别在于，事先是否具有殴斗的合意。只要双方具有互相殴斗的合意，此后的相互打斗行为即认定为互殴，双方都不具有防卫的性质。在本案中，许威与黄某1持续争吵后，黄某1举起折叠椅追打许威，许威于是跑回杂物间拿出菜刀与其互殴。此时许威返回杂物间拿出菜刀的行为，并不是为了制止黄某1的不法侵害，而是与黄某1达成互殴的合意，因此不能认定为防卫行为。
2019年3月19日
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