福州律师蔡思斌原创–注意了！未经董事会、股东会同意，公司对外担保效力将发生“颠覆性”变化

     2017年12月2日，最高人民法院民二庭举办第七次法官会议，其中对“公司对外担保合同的效力认定和效果归属”形成了会议意见，核心观点为：被担保人对公司章程、董事会或股东会决议等文件负有一定的形式审查义务。未经审查，不构成表见代理的、未经公司事后追认的，该担保合同对公司不发生效力。

    2019年7月3日，最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话再一次说明最高院对公司对外担保效力的裁判观点。总结为以下几点：

    第一、关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。

    第二、关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载。

    可见，从2017-2019年，最高院对公司未经董事会、股东会同意，擅自对外担保效力的态度上可谓是发生了180度大转变，在主流裁判观点认定担保合同有效转变为原则上应认定为无效，这不仅意味着相对人订立担保合同时的审查义务大幅度提升，同时在相关诉讼中也面临着更重的举证责任。