福州离婚律师蔡思斌：离婚协议将房产赠与子女的约定是否有效？

一、案情介绍

福州离婚律师蔡思斌律师近期办结一例赠与合同纠纷：被告系男方，第三人系女方，二人原为夫妻关系，原告是二人的婚生子。一年多前被告与第三人因感情破裂，办理了离婚登记手续；离婚协议书中明确约定，将夫妻婚后共有的一套房产及屋内设备家具归第三人与原告所有。但此后被告一直以各种理由推托，拒绝办理相关的过户手续。

二、被告的抗辩事由。

在该案件中，被告提出了这类案件常见的三大抗辩事由：

1、根据《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定，认为，只要未办理过户登记手续，自己可以随时要求撤销赠与。

2、孩子属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，根据《合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”，孩子没有做出接受赠与的意思表示，或认为孩子做出接受赠与的意思表示及房产过户后对该房产的管理、使用行为与其现有的行为能力不相适应，因此主张赠与无效或待孩子成年后再办理过户登记手续较为适宜。

3、房产已经向银行设定了抵押，无法办理过户登记手续。

三、法律分析。

对此，福州离婚律师蔡思斌律师经查阅发现，目前国内法院中已经出现的案例皆对离婚协议中赠与的效力表示认可，并认为其是不能单方撤销的，同时，对于上述几种常见的抗辩事由，无论在司法实践中还是在法律上都是站不住脚的，笔者一一驳斥如下：

1、关于是否可以主张撤销。

从性质上看，离婚协议不同于一般的赠与合同，其主要是为解除双方婚姻关系而设，并经过婚姻登记机关备案，自双方取得离婚证之日起生效。在这样的协议中，除解除身份关系外，还同时涉及财产分割和孩子抚养权归属等问题，是一个复杂的有机整体，不能简单地适用《合同法》。

同时，《婚姻法》司法解释二第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”，随后第九条接着规定：“第九条男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，……人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”。由此可见，离婚协议中的财产分割条款，对双方当事人均具有法律约束力，应该全面完整地得以履行，任何一方不能随意变更或撤销；且只要意思表示真实，不存在欺诈、胁迫等情形，人民法院都应当认可其效力。其中财产赠与作为财产分割的一种特殊形式，效力自然也是一样。

具体到离婚协议中房产赠与条款的性质认定，目前学界的主要观点有：

A.有目的的赠与。

离婚协议所涉及的财产分割、子女抚育等条款均系出于解除双方身份关系的动机，因此，这是一种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与。在双方婚姻关系得以解除的情况下，赠与财产的目的已经实现，故该赠与依法不能随意撤销。

B.道德义务性质的赠与。

因为此类赠与行为大多与履行对子女的抚养义务或解决另一方在婚姻关系解除后的住房或经济困难等特殊原因有关，因此，带有明显的道德义务性质。

根据《合同法》第一百八十六条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。第一百八十八条接着规定，此类赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。因此，在这种观点看来，同样是不可撤销的，同时，受赠人还可以要求赠与人履行该义务。

C.诺成性合同。

有学者指出，离婚协议中关于财产处分的条款应属于诺成性合同，传统民法认为，诺成性合同是指当事人一方的意思表示，一旦经对方同意，即能产生法律效果的合同，并不以交付标的物为成立要件。因此，一方同样不得以房产尚未办理过户登记手续为由主张撤销。

因此，无论是上述哪一种观点，离婚协议中房产赠与条款都是不可由单方任意撤销的。

2、是否必须要在孩子成年后办理过户登记手续。

根据《民法通则》第12条第2款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理其民事活动。”《合同法》第47条规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神的健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠予、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”

从上述法律条款上可以看出，如果孩子是无民事行为能力人，其法定代理人就是他的父母，他的父母完全有资格作为其接受赠与的意思表示。因此在离婚协议中约定将共同财产赠与给属于无民事行为能力人的子女是有效的，这种赠与可以视为作为父母的监护人已经代理子女做出了接受赠与的意思表示，即在法律意义上赠与和接受赠与是同时完成的。如果孩子是限制民事行为能力人的，这种纯获利益的合同无须经其法定代理人追认即有效。同时，任何人不得以孩子无民事行为能力或限制民事行为能力主张无效，因此，被告的第二个抗辩事由也是同样不成立的。

3、是否房产办理了抵押登记，就无法办理过户登记。

答案同样是否定的。

首先，根据《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，如银行同意的，过户完全不存在任何问题。

其次，设立于赠与房产上的抵押提前解除的，也同样可以过户。

即，若银行不同意在抵押期间转让过户的，只要有足够的经济能力可以提前还贷以解除抵押，则讼争房屋同样具备过户的条件。

再者，亦只有通过法院确认赠与人有履行约定并有义务办理讼争房屋所有权份额过户手续的前提下，受赠人才能去房产登记部门及银行办理相关手续，最终完成产权转移手续。因此，被告以后一程序的没有完成来否定赠与义务的不能履行完全是本末倒置。

由此可见，这一主张同样不能成立。

最后，根据《合同法》第六十二条“……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，因此，可以在要求赠与人履行时给予必要的准备时间，如一个月，如果赠与人没有按照约定履行的，可以依法向法院起诉以维护自身合法权益。

四、判决

经过审理，法院认为：鉴于被告与第三人的离婚协议……所涉及的财产分割、赠与等条款均系为了解除双方之间的身份关系，因此，被告基于离婚事由将其对讼争房产享有的份额处分给原告的行为，可以认定是一种目的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违反法律规定，且具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、离婚协议的其他内容均已基本履行的情况下，应视为原告赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不得随意撤销。……至于讼争房屋已设定抵押的问题，因抵押权为一种支配抵押物交换价值的权利，抵押人对抵押物的处分，对抵押物交换价值的保全没有直接的影响，也不影响抵押权人的利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十八条规定，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。因此，被告自愿将其对讼争房产所享有的份额赠与原告后，抵押权人仍可行使抵押权，受赠人也可用积极的方式代替赠与人（即债务人）清偿其全部债务，消除受赠房屋过户的障碍，使抵押权消灭。……

因此，最终被告的抗辩意见，法院均未予以采纳，而是全部支持了原告的诉讼请求，案件获得全面胜诉！

对此，委托人也表示非常满意；同时，该案的圆满完结对我省类似案例将起到一定的指导和示范作用。