福州律师蔡思斌原创–侵犯商业秘密二审改判无罪只因单位损失无法查清  

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

侵犯商业秘密罪与非罪的界线为是否给商业秘密的权利人造成重大损失。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：

实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 即侵犯商业秘密造成损失50万元以上的，可追究刑事责任；造成损失250万以上的，可视为造成特别严重后果，可判处三至七年的有期徒刑。

在李某某侵犯商业秘密罪一案中，就因为一二审法院对于单位损失认定的不同，以致李某某最终由厦门市中级人民法院改判无罪。

案件基本事实：被告人李某某系百信公司鞋帽部经理，负责鞋类商品的进出口业务。被告人李某某在百信公司2009年的平均利润率（本案平均利润率指出口1美元的平均利润（人民币））为0.6469，2010年的平均利润率为0.7516，2009年、2010年两个年度的平均利润率为0.7135。

伟联公司于2010年3月29日成立，经营范围为批发、零售服装鞋帽、皮制品以及经营各类商品和技术的进出口，法定代表人为曾某某。曾某某系被告人李某某的丈夫。被告人李某某在伟联公司成立后，将其在百信公司掌握的七家客户介绍给伟联公司做鞋类产品的业务。2010年8月至2011年7月，伟联公司与上述七家客户完成总计1127034.5美元的鞋子出口贸易，获得利润人民币456410元。2011年6月，李某某从百信公司辞职。

一二审法院及被告人主要围绕李某某的行为给百信公司造成损失的数额进行辨析及攻防？

 一审法院：主要采信厦门银兴会计事务所有限公司厦银兴审字（2014）第1019号《司法会计鉴定报告书》这份证据，该证据证明被告人李某某2009年、2010年在百信公司的平均利润率分别为0.6469、0.7516及两年的平均利润率为0.7135；被告人李某某造成百信公司直接经济损失为804139.11元。在该证据的基础上，一审法院以此认定被告人李某某给单位造成直接损失达到804139.11元，认定李某某构成侵犯商业秘密罪。

李某某：即使构成对被害单位商业秘密的侵犯，也不能证明被害单位的损失达到了50万元，一审判决认定经济损失80多万元所依据的审计报告不合理。一是该报告以2009、2010年的利润率推算外贸市场整体利润率下降的2010、2011年度利润率，计算方法不合理，也非涉案七家公司的平均利润率，另，经济损失与利润也不能等同；二是其涉案毛利润仅45万多元；三是依照上诉人与被害单位的分配合同（45：55分配），被害单位实际损失应扣除上诉人利润，仅为44多万元。

厦门中院：关于对被害单位百信公司损失的鉴定是否合理。行为是否造成严重侵害后果是侵犯商业秘密罪的构成要件之一。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。经查，2010年8月至2011年7月，伟联公司与上述七家客户完成总计1127034.5美元的鞋子出口贸易，获得利润人民币456410元。原判认定百信公司因此造成的损失达人民币804139.11元。但是，证明该损失的《司法会计鉴定报告书》以李某某负责的整个鞋帽部的交易额来计算平均利润率确有不当。

其一，李某某负责的鞋帽部客户众多，各家利润不一，把不相关的其他客户利润计入缺乏客观性、合理性。

其二，涉案客户与伟联公司的交易发生在2010、2011年，鉴定的时间为2009、2010年，与伟联公司实际交易的时间不符。

其三，鉴定报告未体现汇率对利润率的影响。

其四，鉴定报告体现百信公司的利润与伟联公司上报税务机关的毛利润不符，前者高于后者。

因此，以李某某在百信公司期间负责的鞋帽部所有的经营利润为基础来计算利润率，鉴定对象不当，认定造成损失的依据不足。李某某关于对被害单位百信公司损失的鉴定存在不合理之处的上诉理由成立，本院予以采纳。

据此，厦门中院以原审判决对被害单位百信公司损失的认定事实不清，证据不足，上诉人李某某的行为不构成侵犯商业秘密罪，应改判无罪。

蔡思斌律师：厦门中院审理本案还是非常公正的，在一审法院虽然认定有罪但已判处缓刑的情况能对本案作出无罪判决更是有担当、有魄力。作为刑辩律师，对于证据的质证、质疑、找破绽是其基本功，即便是法院委托的司法鉴定亦不是绝对正确，就可完全采信的。辩护人亦可以根据鉴定报告的具体内容，提出种种有依据的质疑，同时也可以向法院提供其他证据来充分证明司法鉴定内容不够客观、设定前提不符合公司经营实际、未考虑其他因素如汇率风险等因素来攻破本案司法会计鉴定报告的。当然，这就相当考验刑辩律师的功力了。