售后包租是房地产开发商为了促进销售，在商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行出租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。然而，此种行为被《商品房销售管理办法》明令制止。 根据《商品房销售管理办法》第11条：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”的规定，是否可以诉之法院，请求解除商品房买卖合同呢？
纵观多数案件，裁判观点均认为建设部出台的《商品房销售管理办法》属于管理性规定，非法律和行政法规的强制性规定，售后包租及《商品房买卖合同》的效力不因违法而无效。若无法定解除与约定解除的相关事由，解除合同的诉求不会被法院支持。
案例参考一：（2017）苏0803民初4088号 法院观点：《商品房销售管理办法》属于管理性规定，非法律和行政法规，不影响售后包租行为的效力。原告购买商铺以其三年应得房屋租金抵扣其应付购房款，系双方真实意思表示，并不违反我国法律、行政法规强制性规定，故合同合法、有效。
原被告对于合同所涉及的三年期限有不同观点，原告认为系委托租赁及经营期限，三年后合同应予解除。被告认为“三年”系对房屋租金抵扣购房款的年限，合同约定租赁及经营期限应为20年。
裁判观点为：从合同约定中可以确定双方的委托租赁及经营期限并非三年，原告无证据证明系受欺骗或受胁迫而签订合同，即便如此也已超过撤销期间，该条款具有法律约束力。合同另约，除法定情形外，甲乙双方均不得单方解除本合同的内容，现原告不能举证证明存在法定解除事由，故不予支持原告解除合同的诉讼请求。
案例参考二：（2016）晋02民终784号 一二审观点基本一致，均认为：原、被告在签订《京都国际广场商铺认购协议书》时，已在协议书中记载“已返三年租金61534元”，并以此抵顶了部分购房款。虽未签订商铺租赁合同，但从协议书内容能够认定签协议时原告知晓商铺将由他人租赁经营的事实。协议系双方当事人真实意思表示，并不违反强制性规定，协议合法有效。因双方未约定合同解除条款，且原告主张解除合同证据不力、不属于法定解除事由，不予支持解除合同。
裁判要旨：包租销售行为以及被上诉人在具体项目运营过程中的具体经营行为是否符合管理规定并不影响协议效力。
案例参考三：（2015）潭中民一初字第44号 法院观点：《商品房销售管理办法》属于行政管理性规定，并非法律和行政法规，因此不影响被告与第三人所签《商品房买卖合同》、《金荣·国际商品城商铺委托经营管理合同》的法律效力。根据目前证据显示，被告与第三人签订相关合同，买卖房屋的真实意图明确，没有证据表明该房屋买卖涉及非法吸收公众存款的情况。房屋买卖行为合法有效。
参考案例三中，“房屋买卖涉及非法吸收公众存款”指的是：当事人订立售后包租合同的主要目的并不是为了销售房产，而是以售后包租的方式进行非法吸收资金的借贷融资，此种情形下，房地产开发商的行为则涉嫌非法吸收公众存款罪，其所订立的售后包租合同无效。既然无效，当事人可以随时请求法院解除合同。
法条依据：《最高人民法院发布关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款。
参考案例：（2018）陕01刑终369号
如若房地产开发商诚然是以买卖房产为目的，商品房买卖合同无法解除，继续履行，那么，实施售后包租行为的房地产开发商并没有得到惩罚，是否意味着《商品房销售管理办法》第十一条规定成为一纸空文，被束之高阁了呢？其实不然，实践中房产商售后包租或者变相售后包租，相关部门可给予行政处罚
案例参考：（2013）常行终字第72号 案情简介：2012年4月9日，澧县房管局认定凌云公司存在采取售后包租方式销售未竣工商品房的违法行为，遂对该公司作出行政处罚决定，责令凌云公司60日内改正违规行为，并对其处以罚款60000元。
一二审法院观点：凌云公司“售后包租”的违法事实清楚。凌云公司在未解除商品房买卖合同前，采取售后包租方式销售未竣工商品房的违法事实清楚，违反《商品房销售管理办法》。澧县房管局是法定的房屋登记行政管理机关，主体适格。其作出的行政处罚决定程序合法、认定事实清楚、处罚幅度适当，依法应予支持。判决：维持行政处罚决定。
蔡思斌
2019年11月15日
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