检法大对决：二审法院“怒怼”检察院应判缓刑抗诉，反加重被告人量刑！–福州刑事律师原创

近日，一份北京市第一中级人民法院的刑事判决书刷爆了律师圈，引发了广大法律人士热烈讨论。反对者认为二审法官在玩“上诉不加刑原则”的文字游戏，违背立法精神。支持者则认为二审法院在法律范畴内维护社会公平正义和普遍价值观，并且说理充分，该判决值得肯定。

由于判决书内容过多，在此就不详细摘录，案号是（2019）京01刑终628号，有兴趣朋友可以自行前去阅读。这是一起交通肇事案件，被告人酒后发生交通事故并导致受害人死亡，事后赔偿160多万取得受害者家属谅解，检察机关建议法院判处被告人有期徒刑三年，缓刑四年。一审法院认为被告人不符合宣告缓刑的条件，判处被告人有期徒刑二年。

一审宣判以后，检察机关认为法院应当采纳量刑建议而没有采纳，提起抗诉，要求对被告人宣告缓刑。被告人亦提起上诉，要求宣告其缓刑。二审法院审理后认为原审法院认定自首情节存在错误，量刑畸轻，改判被告人有期徒刑三年六个月。这下，被告人及检察院双双傻眼了，并引起法律人热议。笔者就此也说说自己的看法。

一、从文义解释上看，二审判决不违反现行法律规定

《刑事诉讼法》第二百三十七条  第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

此即所谓的上诉不加刑原则。但《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”法条原文并未规定检察院以量刑过重为由提出的抗诉法院不得加重被告人的刑罚。本案检察院提出抗诉后，二审法院全面审理案件后发现一审法院在自首的认定上存在错误，量刑畸轻，以此为由加重被告人的刑罚，由于存在抗诉，因而二审判决不违反《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，并未违反现行法律规定。

二、二审判决实质上并没有违反“上诉不加刑”立法精神

《刑事诉讼法》既然规定了“上诉不加刑”原则，从有利被告人的角度出发，自然应推导出有利于被告人的抗诉法院不得加重刑罚。因此应对《刑事诉讼法》第二百三十七条规定的不受抗诉限制应做限缩解释，即不利于被告人的抗诉，法院才能加重量刑。这一观点亦体现在全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）第450页：“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”

但本案其实不属于该种情形的。一审检察院的量刑建议是有期徒刑三年，缓刑四年，一审判决是有期徒刑两年，检察院抗诉要求采纳量刑建议，即判处被告有期徒刑三年，缓刑四年。虽然在一般人看来有期徒刑两年肯定比有期徒刑三年，缓刑四年更重，但实际上检察院的抗诉要求是要求二审法院判处更重的主刑，但采取缓期执行的方式。从一层面上看，很难说检察院的抗诉请求是单纯要求减轻量刑，因此二审法院也不必然就违反了“上诉不加刑”立法精神。

三、本案是否有“妖”？

笔者并不是案件的亲历者，无法给出答案，在此就提几个案件的特殊点吧，是否有“妖”就交由各位读者评判吧。

1、被告人是否构成自首的问题

本案被告人在撞到被害人后逃逸，逃逸后擦拭车身血迹，在到案后却一直辩称不知道是否撞人。但根据判决书，撞人经过为“后车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，终致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余金平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。”在这种情况下，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等足以认定被告人在事故发生时对于撞人这一事实是明知的，不可能是如被告人所陈述不知情的，但其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，依法不应构成自首。但一审时控辩审三方在自首这一问题上达成惊人的达成一致，均认定本案被告构成自首。

2、酒后驾车重复评价问题

检察机关认为，被告人酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任的主要理由，已在事实认定时作为加重的犯罪情节做出了评价，不应在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚。但根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及第三条之规定，被告人系因其具有交通肇事后逃逸情节而非因酒后驾车情节才导致法定刑升格。检察机关的观点显然不能成立，但其却在作为抗诉理由提及，这种做法显然更像是辩护律师的做法，而不像检察机关的风格。

而实质上，基于被告人的反常行为，从被告人的时间线上看“21时36分50秒，余金平离开小区步行前往现场。6月6日0时55分40秒，余金平进入北京大福汗天堂美容有限公司的足疗店，4时59分离开该足疗店。5时左右，余金平前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案。5时30分，余金平接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。6时12分，余金平接受血液酒精检验，但未检出酒精。”，酒精浓度消减速度极不正常，再结合时间线上的空缺，笔者甚至怀疑被告人用了其他特殊手段来掩饰并消减酒精浓度，被告人不仅是酒后开车这么简单，甚至有可能是醉酒开车。

3、根据笔者的办案经验，通常而言检察院不会因为法院未对被告人判处缓刑提起抗诉。

4、法官办案数量多，办案压力大。如非案件特别，通常而言不会在判决书中进行如此详细的说理去“怼”检察院。

5、本案被告人曾是中国中铁股份有限公司的纪检工作人员。