以未成年子女名下房产设定抵押，抵押合同效力如何认定？–福州律师蔡思斌原创

有的父母会将房屋登记在未成年子女名下。在需要资金周转时又以子女名义将房屋设立抵押并贷款。在银行行使房屋抵押权时，父母一方出于利益考量又主张抵押合同无效。那实务中对此如何认定？

一、《民法总则》第三十五条第一款的规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。以未成年人名下的财产为借款设定抵押，该行为不属于为未成年人接受奖励、赠与、报酬等受益行为，增加了未成年人的财产被处置的风险，损害了未成年人的利益，违反法律强制性规定，所以抵押合同为无效合同。

 参考案例：（2019）川06民终418号民事判决，四川德阳中院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第三十五条第一款的规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。可知，设置监护的目的是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，因此，监护人在履行监护职责时，应当遵循最有利于被监护人的原则。最有利于被监护人原则的内涵应当包括：一是在处理涉及未成年人事务时，应以未成年人为本位，从其根本利益、长远利益出发分析和解决问题；二是将未成年人作为一个独立的法律个体理解，而不是作为家庭的“附属物”；三是未成年人利益与其他个体利益甚至局部社会利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人利益；四是保障未成年人表达利益诉求的权利，并且确保其利益诉求得到有效的制度回应。本案中，邹晓艳以未成年人宋某名下财产设定抵押，为其在上诉人处的借款提供担保，该行为不属于为宋某接受奖励、赠与、报酬等受益行为，增加了宋某的财产被处置的风险，损害了未成年人宋某的利益，违反法律强制性规定，故应认定宋某与上诉人签订的最高额抵押合同为无效合同。

持相似观点的案例有：（2018）云03民终1475号民事判决书、（2016）最高法民申2472号、最高法（2015）民申字第766号 

二、《民法总则》第三十四条第三款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。即便监护人代被监护人订立抵押合同的行为损害了被监护人的利益，法律也仅规定由监护人来承担相应责任，而非由此否定抵押合同效力并由合同相对人承担责任。 

参考案例：（2019）最高法民申1300号民事裁定书：本案中，马某1名下的房产为商铺，马某3以法定代理人身份代马某1办理抵押时，出具了不损害马某1利益的《声明书》并办理了公证。在获得贷款之后，马某2与马某3又以损害未成年人利益为由，主张抵押无效，有违诚实信用原则。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第三十四条第三款的规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。即便马某3对马某1名下房产设定抵押的行为损害了马某1的利益，也应由马某3承担责任，而非否定外部法律行为的效力。

持相似观点的案例有：（2017）最高法民申4061号民事裁定书、（2018）鲁02民终3825号民事判决书

在这个问题上，即便最高院亦是立场摇摆，选择的解决路径亦经常不一致，甚至会出现类似的案件确得出了相反的结论。这就是法律的魅力！路径不一，结果相异，很考验律师及当事人的能力。