改判要点：1、用人单位在劳动者的刑事判决生效后，未解除劳动合同，且在劳动者缓刑矫正期限内,仍安排劳动者正常工作发放工资，劳动者矫正期满后继续工作并领取工资。五年后, 劳动者已不存在被依法追究刑事责任和严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位以劳动者曾受刑事处罚为由作出开除处分并解除劳动合同，明显超出解除权行使的合理期间。2、因用人单位违法解除劳动合同导致劳动者未工作未领工资，用人单位应支付劳动者工资（标准按用人单位违法解除劳动合同前十二个月向劳动者发放的平均工资计算）。
案情简介：罗生于1993年5月11日调入小白公司。1995年12月1日，小白公司与罗生签订无固定期限《劳动合同》一份。2013年8月2日23时许，罗生醉酒驾驶机动车被查获。2013年8月3日，派出所对罗生所在的小白公司定检质检组组长就罗生醉酒驾驶机动车制作了《询问笔录》。一审法院判决罗生犯危险驾驶罪，判处拘役二个月、缓刑三个月，并处罚金10000元。一审法院于2013年11月通过法院专递邮件将该刑事判决书寄送至小白公司。其后，罗生仍继续在小白公司工作，小白公司亦向其发放工资。2015年5月29日，小白公司与罗生重新签订《劳动合同书》。2018年7月26日，小白公司以罗生被依法追究上述刑事责任为由作出解除劳动合同的通知，并于同日送达给罗生，其亦向罗生发放工资至同日。其后，罗生未继续到小白公司工作。罗生不服请求裁决：一、小白公司继续履行与其的劳动合同；二、小白公司补发2018年7月27日起暂计至2019年1月份的工资47826元；三、小白公司为罗生安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案。仲裁委员会裁决：小白公司继续履行与罗生于2015年5月29日签订的《劳动合同书》；驳回罗生的其他仲裁请求。各当事人均不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
罗生向一审法院起诉请求：1.小白公司继续履行与罗生于2015年5月29日签订的《劳动合同书》；2.小白公司补发自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资共计71739元（7971元/月×9个月）；3.小白公司为罗生安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案。
小白公司向一审法院反诉请求：确认其与罗生于2015年5月29日签订的无固定期限《劳动合同书》已于2018年7月26日解除。
一审晋安法院观点：
关于小白公司是否构成违法解除劳动合同。首先，本案罗生醉酒驾驶机动车次日，公安机关已通知罗生所在的小白公司定检质检组组长就罗生醉酒驾驶机动车制作《询问笔录》，且罗生因醉酒驾驶被依法追究刑事责任的时间为2013年10月31日，小白公司本可依据该规定和双方所签订的劳动合同的约定，在判决生效后解除与罗生的劳动合同。但其却在2013年11月收到该刑事判决已明知情形下在该判决生效后并未选择与罗生解除劳动合同，而是让其继续在岗正常工作、领取工资至2018年7月26日，并在罗生缓刑期限届满后于2015年5月29日重新签订无固定期限劳动合同，故该合同系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方负有按约履行之义务。其次，鉴于小白公司于2018年7月26日作出解除与罗生解除劳动关系是在事隔四年多后仍然以前述罗生被依法追究刑事责任为由，而此时罗生已不存在被依法追究刑事责任和严重违反用人单位规章制度的情形，故该解除通知并无事实和法律依据，系违法解除。现罗生作为劳动者要求继续履行劳动合同，小白公司作为用人单位应当继续履行。
关于小白公司是否应支付罗生自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资。本案中，罗生系因小白公司违法解除劳动合同导致其自2018年7月27日起未继续前往小白公司工作，该期间的工资损失应由小白公司承担，标准应按小白公司违法解除劳动合同前十二个月向罗生发放的平均工资计算。
罗生提交的证据无法证明其存在职业病，故其主张小白公司为其安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案，不予支持。
综上，判决：一、小白公司应继续履行与罗生于2015年5月29日签订的《劳动合同书》；二、小白公司向罗生支付自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资44424元。
另查明，罗生2017年7月至2018年6月的月平均工资为7528元。
二审福州中院观点：
本案中,罗生因犯危险驾驶罪于2013年10月31日被刑事判决判处刑罚后，该院已依法向小白公司寄送了上述刑事判决，小白公司以送达回证不能辨认是否有人签收为由否认其收悉刑事判决，不予采纳。
小白公司在上述刑事判决生效后，不但未与罗生解除劳动合同，且在罗生缓刑的矫正期限内,仍安排正常工作，并发放工资，罗生在矫正期满后，亦继续在小白公司工作，领取工资。但在罗生矫正期满近五年后,罗生已不存在被依法追究刑事责任和严重违反用人单位规章制度的情形下，小白公司于2018年7月26日以罗生曾受刑事处罚为由作出开除处分并解除其与罗生于2015年5月29日重新签订的劳动合同，明显超出解除权行使的合理期间，其理由不能成立，小白公司应继续履行与罗生双方于2015年5月29日签订的劳动合同。
如上所述,小白公司应继续履行其与罗生签订的劳动合同，因此，罗生自2018年7月26日起的工资，小白公司应予支付，标准应按小白公司违法解除劳动合同前十二个月向罗生发放的平均工资计算。根据本院查明的事实，违法解除劳动合同前罗生十二个月的平均工资为7528元，小白公司应当支付其2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资共计7528元/月×9个月=67752元，罗生主张超过部分工资损失，不予支持。
鉴于罗生提交的证据无法证明其罹患职业病，其主张小白公司为其安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案不予支持。
综上，改判：小白公司应向罗生支付自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资67752元。
福州律师蔡思斌评析：
本案实务借鉴经验有二：其一系用人单位应在合理期间内行使解除劳动合同权利。《劳动合同法》并未规定用人单位单方解除劳动合同的解除权的行使期间。另，本案用人单位已经接收到劳动者的刑事判决书，即当时已知道自己享有解除权，但在其后五年内，仍然分配劳动者工作并支付工资，已超出解除权行使的合理期间，应视为用人单位以自己行为表明明确放弃解除权。
即便不考虑以上因素，《劳动合同法》规定因劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可单方解除劳动合同系因该种情形将导致劳动者无法完成用人单位指派的任务，合同目的无法实现，现劳动者并未存在此种情况，用人单位以曾被追究刑责为由解除劳动合同无法律依据，当然属违法解除。
其二，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者不能工作进而不能得到劳动报酬的损失应由用人单位承担，故即使劳动者未付出劳动，用人单位亦应支付劳动者工资，发放工资以违法解除劳动合同前十二个月向劳动者发放的平均工资为标准。
案例索引：(2019)闽01民终7109号，以上涉及人名均为化名。
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