居住权最早出现于2005年《物权法》草案第一百八十条至第一百九十一条，但遗憾的是最终未能写入《物权法》的定稿中，直至本次修订《民法典》才终于是将其作为一种用益物权加入到我国民法的物权体系中。《民法典》立法远晚于《物权法》草案，随着立法技术的提升，按理而言《民法典》关于居住权的规定应当较《物权法》更为完善，但笔者仔细研读后发现，《民法典》关于居住权的条款不仅少于《物权法》草案，在部分规定上甚至不如《物权法》草案更为细致。例如《物权法》草案第一百八十七条和一百八十九条规定了“可撤销居住权的情形”以及“在住房灭失后应当给予居住权人适当补偿”但这些条款在《民法典》中均未出现。由于法律条文的缺失，今后在司法实务涉及居住权纠纷势必会存在相当多的争议。本文仅就抵押和继承这两问题进行简单探讨。
一、居住权与抵押权的问题
从法律性质上，居住权属于用益物权，而抵押权属于担保物权，两者并不排斥。但毫无疑问的是，设立居住权的房屋势必会影响其价值，影响抵押权人的合法权益，那么当居住权与抵押权发生冲突时，又应当如何处理呢？
1、居住权在先设立，抵押权在后设立
《民法典》第三百九十九条规定了六种不得抵押的情形，但这其中并未包括设立居住权的房产，故应当认为设立居住权的房屋可以设立抵押权。至于在后抵押权对于居住权人的影响，笔者认为应当参照“抵押不破租赁原则”即设立在先的居住权，不应受到设立在后的抵押权的影响。即便抵押权人行使优先受偿权拍卖房屋，房屋买受人仍应当承担原房屋所有权人对居住权的义务。
2、抵押权设立在线，居住权设立在后
在行政层面，不动产登记部门的观点是应当征得抵押权人的同意，例如上海市出台的《上海市不动产登记技术规定》中已经明确规定“不动产登记簿有抵押权记载的房地产申请居住权登记的特特殊规定在 2021 年 1 月 1 日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。”从法律角度来看，《民法典》第四百零八条规定“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”而有抵押的房屋上设立居住权，居住权必然会影响抵押物的价值。因此《民法典》虽未明确规定在有抵押的房屋上设立居住权必须征得抵押权人的同意。但由于该条的存在，抵押权人可要求房屋所有权人停止设立居住权的登记的行为，此即说明，在已有抵押的房屋设立居住权应当征得抵押权人的同意。
二、因继承取得的居住权何时发生物权效力
《民法典》第三百六十八条规定“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”因此居住权以登记为生效要件。《民法典》第三百七十一条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”那么以遗嘱方式设立居住权的是否也以登记为生效要件呢？
笔者认为何时取得居住权的物权效力仍然应当依据《民法典》物权编通则第二百三十条“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”进行处理。遗嘱继承属于继承，居住权属于物权。《民法典》并未对居住权的取得作出特殊规定，与所有权、抵押权一致均是以登记为生效要件。此处的参照适用本章的有关规定应当指的是《民法典》第三百六十九条【居住权的转让、继承和设立居住权的住宅出租】、第三百七十条【居住权的消灭】的有关规定，并非是对居住权的继承取得作出例外规定。
值得一提的是，因遗赠取得的居住权应当有别于因遗嘱取得的居住权。原因在于《民法典》已经删除了《物权法》第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”中的“受遗赠”，此即说明《民法典》认为受遗赠行为不同于法定继承与遗嘱继承，并不能当然的发生物权变动效力，仍然需要以登记为生效要件。因此受遗赠取得的居住权并不能当然发生物权变动效力。
综合上述两个问题，假设抵押人在遗嘱中为自己的继承人设立居住权，未经抵押权人同意，那继承人能否通过遗嘱直接取得居住权呢？那还需要等到以后司法实践中去确立相应的规则了。
福州家事审判观察汇编推荐阅读。福州家事审判观察系专业福州离婚、继承律师–蔡思斌律师在长期关注、搜集福州以及其他地区法院家事审判实例，并结合自身多年办理婚姻、继承案件经验的基础上归纳、编辑、原创而成。转载请注明出处。
2021年8月6日
蔡思斌
电话咨询 13600898018
在线咨询