传统理论和司法实践认为，共同犯罪中同案犯对违法所得都具有全额退赔责任，即“连带责任”。审判实践中曾出现共同犯罪中，法院判决同案犯共同对被害人的损失承担退赔责任，对所超出自己违法所得的，判决可向其他同案犯追偿。但是，该种判决方式，易导致罪责不相适应的情形，诸如对从犯的处罚出现自由刑上处罚较轻，但财产刑处罚较重的情形。对此，本文案例裁判观点从公平角度出发，具有一定合理性，值得借鉴。
案例简介：
2018年以来,石某以其实际控制、经营的西和县大白人力资源有限公司为依托,以给霍某等39名被害人推荐介绍公安辅警、农业银行、甘肃银行、国网电力公司、烟草公司等工作岗位为由和被害人签订合同,骗取39名被害人共计人民币3068000元。其中刘某帮助石某实施合同诈骗,共介绍16名被害人与石某签订合同推荐介绍工作,被骗金额共计人民币1003000元,刘某分得提成107000元。
一审甘肃省西和县法院观点：被告人石某、刘某以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,被告人石某诈骗多名被害人钱款总计3068000元,数额特别巨大。其中被告人刘某帮助石某诈骗多名被害人钱款共计1003000元,数额巨大,二被告人的行为均已构成合同诈骗罪,公诉机关指控的罪名成立,但数额有误,依法予以纠正。被告人石某、刘某属共同犯罪,在共同犯罪中,被告人石某起组织、策划、领导作用,系主犯,应对全部诈骗犯罪承担责任。被告人刘某起次要、辅助作用,系从犯,应对其参与的犯罪承担从犯责任,依法从轻处罚。被告人石某、刘某多次实施合同诈骗,从重处罚;被告人石某的犯罪事实已被办案机关发觉,但尚未受到讯问、未被采取强制措施时,在其父陪同下主动向公安机关投案,如实供述了主要的犯罪事实,系自首,依法从轻处罚。被告人刘某自愿认罪,认罪态度好,从轻处罚;被告人刘某获赃较少,且案发后主动将分得的赃款上交公安机关退赔被害人,从轻处罚。综上判决，(一)被告人石某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金50000元。(二)被告人刘某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金20000元。(三)被告人石某的违法所得3068000元,依法将扣押在案的赃款132500元退还各被害人后,剩余部分继续追缴后退还给被害人霍某等人。被告人刘某对其中的896000元承担连带退赔责任。扣押在案的石某所有的黑色凯迪拉克×××小轿车一辆,作为追缴的财产依法偿还债务。
二审甘肃陇南中院观点：被告人刘某是否应与被告人石某连带退赔被害人的损失。刘某系石某以公司的名义招聘的员工,其在被告人石某以公司名义对他人实施诈骗中起辅助作用,获得相应报酬,违法所得仅为推荐费中获得的提成。《刑法》第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔。本案被害人交付的推荐费由被告人石某独自占有、使用和支配,刘某并非本案诈骗所得资金的共有人,其对于本案被害人造成的损失应当以其实际获得的违法所得10.7万元为限承担责任。因违法所得已经全部上缴,故不再承担退赔责任,本案被害人尚未退赔的全部损失应当由犯罪所得的实际占有人石某负责。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪及适用法律正确,审判程序合法,量刑适当,但原审法院判处被告人刘某对被害人损失承担部分连带退赔责任不当,应予纠正。据此判决一、维持西和县人民法院(2021)甘1225刑初118号刑事判决第一项、第二项、第三项关于被告人石某向被害人退赔财产损失部分。二、撤销西和县人民法院(2021)甘1225刑初118号刑事判决第三项关于被告人刘某向被害人退赔财产损失部分,即:被告人刘某对其中的896000元承担连带退赔责任。本判决为终审判决。
福州蔡思斌律师评析：
案例一、二审法院裁判观点存在差异，主要是法院对共同犯罪中各共犯人是按各自实际分的的违法所得数额承担退赔责任，还是按照共同犯罪所获得违法所得总额承担连带退赔责任问题上的争议。
根据共犯理论并参照民事共同侵权承担连带责任观点，部分地区法院认为共同犯罪中同案犯应以获得违法所得总额承担连带赔偿责任。不过，民事法律关系中，连带责任是基于法律明文规定，而对共同犯罪追缴违法所得，实际上并非是侵权责任赔偿，而是项旨在恢复被犯罪所破坏法益的内容，具有补偿性质，二者性质并不同。同时，如适用连带责任，则属于刑法理论上“部分实行全部责任”的原则，该原则针对的是定罪的责任划分，而非违法所得的责任划分，所以，共同犯罪中同案犯共同承担连带退赔责任，超出退赔部分向其他同案犯追偿的观点实际上并不存在相应民事法律依据。
此外，刑事案件对被告人定罪量刑基本原则是罪责相适应。因此，涉案行为人刑罚责任的大小，不仅应有适应的自由刑，还应兼具匹配的财产刑。本案二审法院之所以改判，显然遵循上述观点，因此，二审法院在对行为人违法所得退赔金额认定上，在考虑同案犯违法所得获得环节作用大小、实际获利、退赔情况等因素下，进行了相应区分、调整。
索引案例：（2021）甘12刑终207号，当事人系化名并有删节。
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蔡思斌
2022年8月5日
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