福州律师蔡思斌评析：
本案男方出轨，原配起诉情人主张赠与合同无效要求追回财产。一般案件中，法院通常会以赠与行为侵害夫妻另一方的共有权以及违反公序良俗认定赠与无效。
但本案不同之处在于，本案夫妻双方均系香港人，并且二人在大陆也无经常居住场所。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条之规定，本案不能适用《婚姻法》而是应当适用香港地区法律，而香港地区法律适用的并非夫妻共同财产制度而是分别财产制。
在无相关证据支持下，法院不能直接依据《婚姻法》所规定的夫妻共同财产制度认定赠与无效，而应当依据香港法所规定的分别财产制度认定赠与有效。
案情简介：
张静、陈昆于1990年4月28日在香港婚姻注册处登记结婚。陈昆于2012年至2015年期间与李芝芝存在婚外不正当男女关系，陈昆赠与张弛大量财物。后张静向厦门市思明区人民法院提起诉讼，请求确认赠与行为无效，要求返还受赠款项。
根据张静、陈昆出入境记录查询结果，2012年至2014年期间，张静有26个月有出境记录，在境外的时间总计超过220天；陈昆有32个月有出境记录，在境外的时间总计近200天。
另,据香港现行法例《已婚者地位条例》的规定，香港夫妻实行分别财产制，夫妻双方有权自行处置其资产。
一审厦门市思明区人民法院观点
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条的规定，张静和陈昆夫妻财产关系，应参照适用共同经常居住地法律或者共同国籍国法律，张静和陈昆主张其共同经常居住地为厦门故应适用中国人民共和国法律。但根据张静、陈昆2012年至2014年在我国的出入境记录可见，该期间张静和陈昆频繁出境，张静有26个月有出境记录，在境外的时间总计超过220天；陈昆更是有32个月有出境记录，在境外的时间总计近200天。两人在厦门均未有连续居住一年以上的记录。且在时间上，两人常有在不同时间分别出入境的记录。综上可见，讼争赠与行为发生期间，张静和陈昆作为香港特别行政区永久居民，两人在我国厦门既未形成法律上的“经常”居住事实，亦未形成“共同”经常居住事实，因此，一审法院认为张静要求在本案适用《中华人民共和国婚姻法》认定其与陈昆的夫妻财产关系，证据不足，一审法院不予采纳。
因张静和陈昆均系香港特别行政区永久居民，故依法应根据我国香港特别行政区法律认定其夫妻财产关系，张静未有证据证明香港法律规定了夫妻财产共同制，而李芝芝提交的证据显示，根据香港《已婚者地位条例》之规定，香港夫妻财产实行分别财产制，即已婚男女有权自行处置其名下财产，无需征得对方同意。
综上，一审法院认为，张静提出应根据《中华人民共和国婚姻法》的规定认定陈昆名下之资产均属两人夫妻共同财产的说法，证据不足，故张静以原告身份提起本案诉讼，对陈昆处分涉案财产的行为主张本案诉求权利，要求李芝芝返还涉案财物的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
二审厦门市中级人民法院观点
根据本院二审向厦门市公安局出入境管理处调取的张静、陈昆2011年1月1日至2011年12月31日出入境记录，张静、陈昆2011年期间并未在内地连续居住一年以上，结合一审判决查明的张静、陈昆2012年至2014年期间未在内地连续居住一年以上的事实，张静、陈昆主张其经常居所地为厦门不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十五条规定的“在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心”的情形，厦门不构成张静、陈昆的共同经常居所地。张静、陈昆均系香港特别行政区永久居民，一审判决适用香港法律认定夫妻财产关系正确，婚姻缔结地不影响本案夫妻财产关系法律适用的认定，张静、陈昆主张夫妻财产关系适用内地法律缺乏充分依据，本院不予采纳。
香港法例第182章《已婚者地位条例》体现香港夫妻实行分别财产制为原则，张静、陈昆主张其实行共同财产制，应对此承担举证责任。张静二审提交的香港上海汇丰银行有限公司柜位存款单、中信银行业务凭证/客户回单不足以证明张静、陈昆婚后财产共同使用，本案亦无其他证据证明张静对陈昆名下财产拥有实益权益，张静、陈昆主张双方实行夫妻共同财产制缺乏充分依据，张静请求确认陈昆赠与财产的行为无效不能成立，一审判决不予支持并无不当。
索引案例：(2018)闽02民终3586号，以上涉及名字均为化名
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蔡思斌
2022年12月9日
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