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福州律师蔡思斌评析：本案为二审改判判决，当事人主张对讼争房屋享有居住权是在上诉时才提出，但相关当事人同意在二审予以审理，故二审法院在二审中直接对居住权事宜进行判决。二审判决对当事人是否享有居住权、居住权的特点、居住权在《民法典》颁布之后如何衔接、部份共有权人能否设置等居住权作了非常详细的辨析说理，非常值得法律人学习及借鉴，故强烈推荐之。
案件基本事实：案涉1101房屋系刘淑芳与杨大勇的夫妻共同财产，双方各占一半份额。杨大勇于2018年11月6日订立遗嘱，遗嘱第四条内容为：“1101号房产产权归女儿杨梅所有。但使用权可给其现任妻子刘淑芳供其永久居住。但如遇以下情形（1.出租；2.再婚；3.买卖等有违夫妻关系的情形），其居住权收回，杨梅有处置权”。上述遗嘱于2019年5月13日发生法律效力。
北京一中院判决：鉴于居住权系民法典新增规定，刘淑芳为1101房屋按份共有权人且有其他房屋，故本院依据双方的诉辩意见，确定本案的二审争议为：民法典施行前已生效遗嘱中的居住承诺能否适用民法典关于居住权的相关规定；房屋部分所有权人能否依据（设立居住权的）遗嘱取得房屋全部居住权。对此，本院分述于下：
一、民法典施行前已生效遗嘱中的居住承诺能否适用民法典关于居住权的相关规定
民法典物权编第十四章新增居住权制度，其重要的立法目的之一就在于确保权利人对他人住宅在符合“满足生活居住”的功能目的下，取得一种具有排他性的用益物权。鉴于民法典于2021年1月1日正式施行，此必然存在民法典颁布施行前当事人之间设立的居住权益是否具有民法典居住权性质的争议。
本院认为，在新法旧法过渡的“特殊”期间，对该问题的解决应该从三个角度合理论证：一是对当事人真意的探求；二是要考虑《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力》）对于新旧法衔接的规定；三是要看处理结果是否在最大程度上保护了当事人的合法权益。
对本案立遗嘱人真实意思的探求
对本案被继承人杨大勇所立遗嘱的效力，一审法院已经进行充分论证，认定该遗嘱合法有效，本院在此不再赘言。该遗嘱第四条载明，1101号房产产权归女儿杨梅所有。但使用权可给其现任妻子刘淑芳供其永久居住。但如遇以下情形（1.出租；2.再婚；3.买卖等有违夫妻关系的情形），其居住权收回，杨梅有处置权。从上述遗嘱内容分析，被继承人杨大勇不是将涉案1101号房屋的使用权暂时赋予上诉人刘淑芳，相反，该遗嘱内容体现出了用益物权的种种特性：一是长期性。依据遗嘱内容，刘淑芳取得的是“永久”性居住权利，而非“一时”性居住权利。二是排他性。依据遗嘱内容，只有符合特殊情形时，遗嘱继承人杨梅才可以依法处分房屋。这说明，在刘淑芳居住使用期间，其可以排除房屋所有权人的干涉，非房屋所有权人更不得干涉亦是当然之内容，这就使得该居住使用权利具有“物权”排他性特性。三是符合一定目的。依据遗嘱内容，刘淑芳对1101房屋享有居住使用权限，但排除了其出租等营利行为。这说明，被继承人设立居住使用的目的在于确保权利人的生活居住需要。
依据民法典居住权的相关规定，居住权的设定一般是以生活居住为目的，除非当事人特别约定，居住权不得转让、继承，且居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。依据上述分析可知，被继承人杨大勇以遗嘱形式为刘淑芳设定的居住使用权利已经明显具备了“物权”特性，且符合民法典居住权的实质属性，而非简单的设定一种债权性质的权利。
（二）《时间效力》对新旧法衔接的规定
虽然以上论述认为本案被继承人通过遗嘱设定的居住使用权利已经具备“物权”的内在属性，且与民法典对居住权的规定相符合，但并不能立即得出应该适用民法典居住权处理的结论。
本院认为，我国物权法奉行物权法定原则，原物权法第5条以及民法典第116条均规定，物权的种类和内容，由法律规定。一项权利，如果法律没有明确规定具有物权效力，一般不能赋予其物权属性。就居住权而言，在民法典颁布施行前，在法律层面上确无有关物权意义的居住权规定，应无疑问。但是，虽然法律没有规定居住权，并不意味着实践中无此需求。事实上，不论司法裁判还是当事人约定，早已出现具备物权属性居住权益。2001年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十七条第三款规定，离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。此即是司法实践与生活现实对居住权需求的明证。从该角度而言，居住权在民法典颁布之前事实上已在我国社会长期存在，民法典关于遗嘱设立居住权的相关规定某种程度上是对过去合理经验做法的立法确认，民法典居住权新规定与以往的经验做法是承继和契合的，不会违反当事人合理预期。因此，适用民法典处理颁布实施前的居住权问题，本身具有相当合理性。
《时间效力》第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。该条款在一定程度上许可新增制度具有溯及效力。就本案居住权而言，其一，如上文所述，居住权已经在我国社会长期存在，已经具备“物权”的内在属性，溯及适用民法典，并不会违反当事人合理预期，符合当事人的真实意思。其二，依法适用居住权处理，可以维护居住权利人的居住利益，确保其居住生活具有稳定性，特别是对老年人居住权益的保障具有极大的促进意义。其三，虽然居住权是对所有权人的限制，但是如果不认可民法典颁布实施前的居住权益具有物权性质，当事人亦可依据债权等享有居住使用权限，该法律效果同样是对所有权人的限制，因此承认居住权的溯及适用不会明显减损所有权人的利益。因此，本案适用《时间效力》第三条处理，符合司法解释本意。
（三）本案适用民法典居住权处理，能否切实保护居住权人利益
如上所述，依据《时间效力》第三条之规定，本案应该适用民法典居住权规定解决。根据民法典第三百七十一条之规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。民法典确定了以遗嘱方式设立居住权的形式，而根据本案的遗嘱内容，可以看出被继承人明确具有设立居住权的意思，故而，刘淑芳依据遗嘱取得涉案1101房屋的居住权于法有据。该结论既确保了刘淑芳作为老年人的居住生活利益，也保证了继承人杨梅的所有权，且从全案考虑，该种处理也能够平衡好各方当事人的继承利益，促进家庭和谐稳定。
综上所述，本案应依据民法典关于居住权的相关规定，确定刘淑芳取得了涉案1101房屋的居住权。
二、房屋部分所有权人能否依据（设立居住权的）遗嘱取得房屋全部居住权
根据民法典第三百六十六条之规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。依据上文论述，刘淑芳对涉案房屋依据民法典规定应拥有居住权。但是值得注意的是，本案中，根据法定继承以及遗嘱继承的相关规定判定，刘淑芳享有1101房屋一半所有权，杨梅依据杨大勇遗嘱取得另一半所有权。因此，刘淑芳作为1101房屋按份共有权人主张依照杨大勇遗嘱取得1101房屋的全部居住权是否符合居住权的相关规定，也是必须澄清的问题。
本院认为，应该对民法典第三百六十六条中有关“他人的住宅”作扩大解释，不仅包括他人拥有完全所有权的住宅，亦应包括他人拥有按份共有的住宅。理由如下：
（一）民法典设立居住权的重要目的之一就是为了实现“人民群众住有所居”的目标，满足赡养、抚养或扶养的社会保障目的。因此，在理解适用居住权规定时，特别注意要在该立法目的的指引下，妥善解读居住权的相关规定。当事人虽然与其他人按份共有一套房屋，但在其他人按份共有的部分设定居住权从而让居住使用利益及于整体房屋显然是对居住生活的进一步保障，与居住权的功能是一致的。本案中，杨大勇基于自己享有1101房屋全部所有权的错误认识，为刘淑芳设立了全部居住权，且杨大勇在遗嘱中将房屋所有权与居住权分别处理，其为刘淑芳单独设立居住权的意思明确。
（二）他人按份共有的房屋在物权上属于“他人所有”，文义上亦属于“他人的住宅”的射程范围，并无违反物权基本理论之处。让刘淑芳对涉案1101房屋整体上享有居住权，符合被继承人真实明确意愿，属于各方当事人合理预期范围。故此，对民法典第三百六十六条中有关“他人的住宅”作扩大解释，在立法目的、文义射程、当事人保护等多个层次中具有合乎目的性。本案中，杨大勇生前与刘淑芳共同居住在1101房屋，作为再婚夫妇且基于房屋使用状态延续的考虑，杨大勇为刘淑芳单独设立居住权、使其不与继子女共同生活亦在情理之中。
（三）继承遗产应当依法履行遗嘱所附义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>继承编的解释（一）》第二十九条前款规定，附义务的遗嘱继承或者遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或者其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。杨大勇在遗嘱中明确房屋由杨梅继承，居住权归刘淑芳，则杨梅作为1101房屋的遗产继承人有义务配合让渡居住使用权益。
同时还需要明确，因居住权制度社会保障属性突出，鉴于民法典首次将其作为一项法定用益物权纳入物权编，且现有法规对于居住权人需要满足哪些条件未提出特定要求。本院认为，一方面，民法典规定的居住权设立方式为合同、遗嘱，即合意设立或单方意思表示设立，并无其他特殊限制，原则上当事人意思表示一致或遗嘱合法有效且遗嘱人有相应处分权即可。另一方面，设立居住权需要明确具体住宅的位置，对于当事人而言，特定住宅又往往凝结了特殊情感、精神寄托。具体到本案，1101房屋系杨大勇生前与配偶刘淑芳的共同居所，杨大勇为刘淑芳在此设立居住权，有为老伴老年生活安定、避免劳累奔波的考量，应予尊重。刘淑芳是否有其他房屋不妨碍其依法取得1101房屋全部居住权。
综上所述，刘淑芳依据杨大勇遗嘱中对于1101房屋居住权的安排以及自己作为按份共有人对于居住权的主张，虽然对其房屋拥有部分所有权，但依然能够依据民法典规定，依据遗嘱取得房屋全部居住权。因居住权作为用益物权具有特殊性，即居住权人对于权利的客体即住宅仅享有占有和使用的权利，不享有收益的权利，故刘淑芳不能以此从事出租等营利活动。又因居住权为无偿设立，因而居住权人对取得居住权无须支付对价。不过，居住权人应当支付住房及其附属设施的日常维护费用和物业管理费用，以通常的保养费用、物业管理费用为限。
另外，刘淑芳在本案中还提出了要求办理变更登记的诉讼请求。本案在于如何将民法典实施以前依遗嘱设立的居住权与民法典中居住权制度衔接起来，并经司法裁判细化居住权制度的应用场景。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。关于本案中居住权设立的时间，对此本院认为，虽然民法典第三百七十一条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。但依据遗嘱设立居住权和依据居住权合同设立居住权具有明显不同特点。遗嘱属于单方法律行为，当事人之间产生物权的变化并不属于双方约定的结果。依据民法典第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。因此，刘淑芳享有的居住权利并不以登记为生效要件。但是，由于居住权产生于当事人内部，对外无法为他人知晓，且居住权人和所有权人本身存在分离的状态，从保护交易安全以及维护居住权人的利益稳定角度，要求进行登记本身也符合物权法基本理念，因此，刘淑芳要求进行居住权登记的请求亦应予以支持。同时，鉴于1101房屋尚未办理房屋所有权证，居住权登记可待办理产权登记时一并办理。
综上所述，刘淑芳的上诉请求成立，应予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条、《中华人民共和国民法典》第三百二十六条、第三百六十六条、第三百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
……杨大勇与村民委员会于2011年12月2日所签《宅基地腾退安置补偿协议书》中s1-1地块12号楼5单元1101号房屋由刘淑芳享有完全居住权，杨梅于房屋可办理不动产登记之日起三十日内配合刘淑芳办理居住权登记……
案例索引：(2021)京01民终10858号，以上涉及人名均为化名。
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