福州律师、福州刑事律师、福州刑事辩护律师普法专题
晚上九点公路上有一头自由遛达的猪，谭某、刘某看到四处无人就想搞走它。
二人弄走这头猪感觉不太行、有点吃力，又打电话通知了有车的周某。
周某看起来挺专业的，让他们先将猪赶到旁边，免得被猪主人发现，自己开车马上就到。
周某到达现场后，三人合力将猪抬上车，周某遂将猪运回了家，并与其父言猪是捡来的，别人车上掉下来的。
后周某为避免被猪主人找到，又独自开车将猪运到了岳母家，同样对岳母说猪是捡来的。
这猪其实不是车上掉下来的，而是邻近猪场拱脱猪圈栏板跑走的越狱猪，失主并有报警。
这是个事实很清楚的案件，公安依据视频查到这三人也非常轻松，毫不费力就传唤三人到案，三人马上退还赃猪同时还取得了失主谅解。
话说这头猪196斤、时价为3528元，这三人构成盗窃罪不？
一审法院：
被告人周某、谭某、刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。周某、谭某、刘某系共同犯罪，在实施盗窃中作用、地位相当。周某、谭某、刘某到案后，如实供述其罪行，系坦白，可从轻处罚，最终判处三人构成盗窃罪，但免除刑事处罚。
周某不服，认为自己捡到的猪是他人的遗失物，捡猪的公路属于公共场所，其行为属于民法上的无因管理，没有对社会产生危害性，不构成犯罪。
二审湖南永州中院：
本院认为，对于涉案物品是否属于遗失物，占有是否丧失，应当根据案件的具体情形，参酌日常社会生活的准则和人们一般社会观念，结合具体时空等因素加以判断。对于在路边行走的牲猪一般人都会认为是别人圈养走失的猪或是运输过程中跌落的猪。
原审被告人谭某、刘某于晚上九时左右在公共通行的水泥路上发现牲猪，其不能明知该牲猪是谁控制或占有，该牲猪应认定为遗失物。上诉人（原审被告人）周某与谭某、刘某出于贪财心理，将猪赶上车拉走的行为，属于拾得他人遗失物，没有证据证明周某、谭某、刘某系秘密窃取，不构成盗窃罪。
三人主观上虽有侵占他人财物的故意，但在公安机关寻找后即予以了返还，其行为亦不构成侵占罪。周某及其辩护人提出“周某捡到的牲猪是他人的遗失物，捡猪的公路属于公共场所，其行为属于民法上的无因管理，没有对社会产生危害性，不构成犯罪”的理由和意见。
经查，周某与谭某、刘某将在公路上行走的牲猪用车拉走并藏匿的行为，不符合盗窃罪的构成要件，该理由和意见成立，本院予以采纳。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，免予刑事处罚适当，建议维持原判”的意见不能成立，本院不予支持。
福州律师蔡思斌评析：
作刑案不容易吧，如此简单明了的案件都会有争议！侦查机关、检察院易从入罪角度办理，如此当事人就很难受了。其实涉案猪属于遗失物这应该是大家都承认的事实，但对于遗失物的占有、获取在当事人采取一些手段，而该手段本身即为了规避失主查找的前提下，侦审部门就认为这是采用了秘密手段，而没有查究盗窃罪的本质是采用秘密手段窃取财物，让财物脱离物主控制。涉案猪在逃脱猪场之时就已经不在物主的控制之中，三被告在公路上将猪公然用车运走甚至后续还有规避行为并不能认定为采取秘密手段。打个比方，你在路上捡到一个钱包，怕被失主或别人发现，赶快将钱包藏起来，迅速跑回家甚至跑回老家以免失主查找，甚至我明知失主是谁也不想归还，难道这就构成盗窃了么！掉在地上的钱包与在公路自由转悠的猪本质上都是一回事，都是遗失物！
案例索引：(2021)湘11刑终380号，以上涉及人名均为化名。
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