有签字能力，但赠与协议却只按指印，该协议能否成立？–蔡律师办案所感

最近经办一个案件，我们委托人小林系奶奶郑氏已过世小儿子的孩子。小林手上持有公证遗嘱，奶奶郑氏将案涉房屋全部交由孙子小林继承。案件似乎挺简单，作为律师，我们只要证明被继承人死亡、法定继承人关系及身份信息、房屋产权信息基本就完活了。可惜，真正的案件往往并非如此简单。

诉讼中，当事人伯伯老林（郑氏长子）拿出一份协议，称其母亲也就是当事人奶奶郑氏承认这房屋他占有三分之一的份额，并同意在房屋出售后将相应款项给他。不过，这协议并无奶奶郑氏签字，全文为伯伯老林字迹，包括奶奶签名也是伯伯所书，但指印据伯伯陈述是奶奶所按。根据我们在案资料可以得知，奶奶是有一定文化，能够书写自己名字的，协议打印日期是2023年7月10日，而奶奶于2024年3月因病过世，期间有昏迷情形。

那么现在问题来了，抛开协议内容不论，单就本份协议而言，我方不认可奶奶指印真实性，谁负进一步举证责任？在当事人有签字能力而只按指印时该协议能否生效？

第一个问题，我们认为伯伯应负进一步举证责任，其有责任就指印真实与否申请鉴定的。

根据《民事诉讼法》解释第九十一条“……主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”应当由其承担相应举证责任。

《协议》性质属于私文书证，最高人民法院《新民事诉讼证据规定理解与适用》一书第807页已明确规定“私文书证由援引一方对其真实性负有证明责任。在对私文书证的真实性发生争执而法官无法判断时，由援引私文书证的当事人承担继续证明的责任。如对签名或者印章真伪发生争执，申请鉴定的义务通常在于援引私文书证的一方当事人。”在《协议》真实性存疑的情况下，应当由被告伯伯方举证证明指印真实。

我们在证据质证时已经明确表示不认可该份协议真实，我们以为法官会询问双方是否申请鉴定，但法官对是否申请鉴定并没有发问也没有咨询当事双方意见。对此我们有点纳闷，法官是不是内心已有自己确信故忽略该问题呢？

第二个问题：假设指印是真实的，在当事人有签字能力而只按指印时该协议能否成立生效？

如果单纯片面依据法律，似乎并没有争议之处，毕竟《民法典》第四百九十条 “当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”明确规定合同三大成立方式是签名、盖章、按指印，并未规定当事人具有签字能力时不能单以按指印作准。

但本案又有其特殊之处，该份协议是赠与性质，是所谓奶奶郑氏将自己产权份额无偿给老林三分之一产权份额，牵涉到80万左右利益。而奶奶此前本意一直是要将房屋传承给自己孙子小林（其父亲早年过世），此前奶奶因长子老林对其有殴打辱骂行为，于2023年5月提起诉讼要求老林一家搬离讼争房屋。双方矛盾比较激烈，不大可能在此期间奶奶又同意赠送给老林三分之一产权份额。现代社会中，一般按指印不会单独使用，除非当事人不具有书写能力。但奶奶此前在与爷爷签署财产约定协议、立遗嘱、签署起诉状等时均是以签字方式，并无单独按指印惯例。而且，奶奶后期重病甚至陷入昏迷、不省人事直至死亡，儿子完全有接触奶奶并私下控制按指印的机会，即便该指印是奶奶指印，也不能就此证明是奶奶真实意思表示。

庭审中法官虽然对指印真假没有提出是否经过鉴定，但对于该指印问题也是比较慎重，重点询问儿子为什么没有录像，为什么只是按指印没有签字？儿子回复得挺宽泛的，称其实当时以为妈妈答应了就可以，根本没有想到录像、签字，甚至按指印自己都没有要求，是妈妈自己按的。这样的回答，我就不知法官信不信了。

并不是所有问题法律上都有明确规定，能够得到标准答案的。对于个案，只能交由法官结合个案具体情况，根据双方交易惯例，依据生活常理及社会常识来进行综合判断。

这个案件背景材料当然不止这些，还有很多相关细节。等案件判决出来了，就案件争议焦点及经验教训，蔡律师至少可以再写两篇文章的。